--- citation: AD 2025 nr 57 court: Arbetsdomstolen series: "https://ratiolex.se/ad/" type: REFERAT decision_form: dom date: 2025-08-20 published: 2025-08-20 retrieved: 2026-09-09 case_numbers: - A 81/23 - A 86/23 keywords: - Diskriminering - Mödraskyddsdirektivet - Bibehållen inkomst - Graviditetspenning - Diskrimineringsersättning - Arbetsförbud - Föräldraledighet - Minskningsregeln - EU-rätt - EU-direktiv lagrum: - Artikel 11.1 mödraskyddsdirektivet (direktiv 92/85/EEG om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar [tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG]) - 4 kap. 6 § arbetsmiljölagen (1977:1160) - 18 § och 20 § föräldraledighetslagen (1995:584) - 10 kap. 3 § första stycket - 12 kap. 5 § och 28 kap. 19 § socialförsäkringsbalken (2010:110) - 1 kap. 4 § 1 p, 2 kap. 1 § och 5 kap. 1 § diskrimineringslagen (2008:567) - Artikel 2.2.c likabehandlingsdirektivet (direktiv 2006/54/EG om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet [omarbetning]) cites: - https://ratiolex.se/nja/2014/s-79/ - https://ratiolex.se/hfd/2025/ref-18/ - https://ratiolex.se/ad/2003/58/ - https://ratiolex.se/ad/2002/45/ url: "https://ratiolex.se/ad/2025/57/" source: "https://arbetsdomstolen.se/media/5ihneks2/57-25.pdf" source_organization: Arbetsdomstolen license: Allmän handling. Texten är domstolens egen och återges ord för ord. --- # AD 2025 nr 57 Två gravida lärare, anställda i olika kommuner, förbjöds under pandemin att arbeta under en period. Under denna period fick lärarna – i enlighet med gällande regler – inte lön från kommunerna utan ansökte om och beviljades graviditetspenning från Försäkringskassan, vilket innebar en lägre ersättning. Enligt EU:s s.k. mödraskyddsdirektiv ska gravida arbetstagare som förbjuds att arbeta på grund av risk för hennes eller barnets säkerhet eller hälsa tillförsäkras bibehållna rättigheter. Eftersom direktivet har direkt effekt, har Arbetsdomstolen ålagt kommunerna i egenskap av offentliga arbetsgivare att betala lön till lärarna. Arbetsdomstolen har också funnit att förfarandet har inneburit att kommunerna har diskriminerat lärarna, men mot bakgrund av omständigheterna har diskrimineringsersättningen jämkats med en tredjedel. --- s. 1 Sida 1 av 49 i domstolens handling - ARBETSDOMSTOLEN - Dom nr 57/25 · Mål nr A 81/23 · och nr A 86/23 Två gravida lärare, anställda i olika kommuner, förbjöds under pandemin att arbeta under en period. Under denna period fick lärarna – i enlighet med gällande regler – inte lön från kommunerna utan ansökte om och beviljades graviditetspenning från Försäkringskassan, vilket innebar en lägre ersättning. Enligt EU:s s.k. mödraskyddsdirektiv ska gravida arbetstagare som förbjuds att arbeta på grund av risk för hennes eller barnets säkerhet eller hälsa tillförsäkras bibehållna rättigheter. Eftersom direktivet har direkt effekt, har Arbetsdomstolen ålagt kommunerna i egenskap av offentliga arbetsgivare att betala lön till lärarna. Arbetsdomstolen har också funnit att förfarandet har inneburit att kommunerna har diskriminerat lärarna, men mot bakgrund av omständigheterna har diskrimineringsersättningen jämkats med en tredjedel. s. 2 Sida 2 av 49 i domstolens handling ARBETSDOMSTOLEN DOM Dom nr 57/25 2025-08-20 Mål nr A 81/23 Stockholm och nr A 86/23 KÄRANDE Sveriges Lärare, Box 17061, 104 62 Stockholm Ombud: förbundsjuristerna Peter Edin och Karin Ernfors, Sveriges Lärare, Box 17061, 104 62 Stockholm SVARANDE 1. Burlövs kommun, Box 53, 232 21 Arlöv (mål nr A 81/23) 2. Varbergs kommun, 432 80 Varberg (mål nr A 86/23) Ombud för 1 och 2: arbetsrättsjuristerna Sofia Linder och Anna Svanestrand, Sveriges Kommuner och Regioner, 118 82 Stockholm SAKEN Rätten till inkomst enligt artikel 11.1 i rådets direktiv 92/85/EEG (mödra- skyddsdirektivet), diskrimineringsersättning m.m. Bakgrund och tvisten Mellan Sveriges Lärare (förbundet) och Burlövs kommun och Varbergs kommun (kommunerna) gäller kollektivavtal. MS och AW är medlemmar i förbundet och anställda som lärare hos Burlövs respektive Varbergs kommun. MS och AW blev gravida år 2021. Mot bakgrund av den risk som var förenad med sjukdomen covid-19 förbjöd kommunerna, i egenskap av arbetsgivare, MS och AW att arbeta under delar av deras graviditeter. Under de perioder som arbetsförbuden gällde fick MS och AW inte lön från kommunerna utan ansökte om och beviljades graviditetspenning från Försäkringskassan. s. 3 Sida 3 av 49 i domstolens handling Tvisten gäller frågor om en bestämmelse i det s.k. mödraskyddsdirektivet (direktiv 92/85/EEG om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbets- platsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar [tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG]) som bl.a. gäller rätten till inkomst för gravida arbetstagare som förbjudits att arbeta av hälso- och säkerhetsskäl (artikel 11.1). Parterna har olika uppfattningar i fråga om bestämmelsen ger rätt till inkomst på en viss nivå och i fråga om bestämmelsen har s.k. direkt effekt och därför ska tillämpas av kommunerna. Parterna tvistar också i frågan om MS och AW har diskriminerats och har rätt till diskrimineringsersättning eller skadestånd. Yrkanden och inställning ## A 81/23 Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta Burlövs kommun att till MS betala 1. lön, skälig ersättning eller skadestånd med 46 722 kr, och 2. i första hand diskrimineringsersättning med 90 000 kr, eller i andra hand ideellt skadestånd med samma belopp. Förbundet har yrkat ränta enligt 6 § räntelagen avseende punkten 1 från respektive belopps förfallodag, dvs. på 13 314 kr från den 25 mars 2022, på 13 700 kr från den 27 april 2022, på 13 315 kr från den 27 maj 2022, och på 6 393 kr från den 27 juni 2022, allt till dess betalning sker. På diskriminerings- ersättningen alternativt det ideella skadeståndet i punkten 2 har förbundet yrkat ränta enligt 6 § räntelagen från dag för delgivning av stämningsansökan (den 26 juni 2023) till dess betalning sker. Om Arbetsdomstolen skulle komma fram till att MS inte har rätt till lön, skälig ersättning eller skadestånd om 46 722 kr, eller om Arbetsdomstolen inte tillerkänner MS någon diskrimineringsersättning eller något ideellt skadestånd, s. 4 Sida 4 av 49 i domstolens handling har förbundet yrkat att Arbetsdomstolen ska inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Burlövs kommun har bestritt förbundets samtliga yrkanden. Kommunen har vitsordat beloppet om 46 722 kr som skäligt i och för sig, om förbundet skulle få framgång med sin talan fullt ut. Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunen ska ersätta MS:s inkomstförlust under arbetsförbudet, ska beloppet enligt kommunen minskas med inkomstförlusten under de 60 dagar som föregick beräknat förlossningsdatum, eftersom hon då hade kunnat ansöka om föräldrapenning. Kommunen har vid en sådan utgång vitsordat ett belopp om 31 934 kr som skäligt i och för sig. Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunen ska ersätta MS:s inkomstförlust upp till den inkomstnivå som hon hade haft om hon hade varit sjuk under hela perioden som arbetsförbudet gällde, har kommunen vitsordat ett belopp, motsvarande sjukpenning och kollektivavtalade ersättningar, om totalt 32 667 kr som skäligt i och för sig. Om Arbetsdomstolen finner att kommunen ska ersätta MS:s inkomstförlust upp till den nivå som hon hade haft om hon hade varit sjuk med minskning av inkomstförlusten under de 60 dagar som föregick beräknat förlossningsdatum då hon hade kunnat ansöka om föräldrapenning, har kommunen vitsordat ett belopp om 20 773 kr som skäligt i och för sig. Kommunen har inte vitsordat något belopp avseende diskrimineringsersättning eller ideellt skadestånd som skäligt i och för sig. Sättet att beräkna ränta har vitsordats som skäligt i och för sig. Kommunen har ställt sig positiv till att ett förhandsavgörande från EU- domstolen inhämtas i frågorna om vad som är skälig ersättning enligt mödra- skyddsdirektivet, och om krav på att betala skälig ersättning kan ställas mot kommunerna i egenskap av arbetsgivare i en situation som den aktuella, där s. 5 Sida 5 av 49 i domstolens handling ersättningen till gravida som förbjuds att arbeta betalas i form av en statlig ersättning. Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader. Om förbundet skulle förlora målet har förbundet yrkat att parterna ska bära sina egna rättegångskostnader i enlighet med 5 kap. 2 § arbetstvistlagen. Burlövs kommun har motsatt sig att parterna ska bära sina egna rättegångs- kostnader om förbundet förlorar. ## A 86/23 Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta Varbergs kommun att till AW betala 1. lön, skälig ersättning eller skadestånd med 55 410 kr, och 2. i första hand diskrimineringsersättning med 90 000 kr, eller i andra hand ideellt skadestånd med samma belopp. Förbundet har yrkat ränta enligt 6 § räntelagen avseende punkten 1 från respektive belopps förfallodag, dvs. på 4 903 kr från den 27 januari 2022, på 15 912 kr från den 25 februari 2022, på 10 132 kr från den 25 mars 2022, på 15 806 kr från den 27 april 2022 och på 8 657 kr från den 27 maj 2022, allt till dess betalning sker. På diskrimineringsersättningen alternativt det ideella skadeståndet i punkten 2 har förbundet yrkat ränta enligt 6 § räntelagen från dag för delgivning av stämningsansökan (den 5 juli 2023) till dess betalning sker. Om Arbetsdomstolen skulle komma fram till att AW inte har rätt till lön, skälig ersättning eller skadestånd om 55 410 kr, eller om Arbetsdomstolen inte tillerkänner AW någon diskrimineringsersättning eller något ideellt skadestånd, har förbundet yrkat att Arbetsdomstolen ska inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Varbergs kommun har bestritt förbundets samtliga yrkanden. s. 6 Sida 6 av 49 i domstolens handling Kommunen har vitsordat beloppet om 55 410 kr som skäligt i och för sig, om förbundet skulle få framgång med sin talan fullt ut. Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunen ska ersätta AW:s inkomstförlust under arbetsförbudet, ska beloppet minskas med inkomst- förlusten under de 60 dagar som föregick beräknat förlossningsdatum då hon hade kunnat ansöka om föräldrapenning. Kommunen har vid en sådan utgång vitsordat ett belopp om 37 710 kr som skäligt i och för sig. Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunen ska ersätta AW:s inkomstförlust upp till den inkomstnivå som hon hade haft om hon hade varit sjuk under hela perioden som arbetsförbudet gällde, har kommunen vitsordat ett belopp, motsvarande sjukpenning och kollektivavtalade ersättningar, om totalt 36 928 kr som skäligt i och för sig. Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunen ska ersätta AW:s inkomstförlust upp till den nivå som hon hade haft om hon hade varit sjuk med minskning av inkomstförlusten under de 60 dagar som föregick beräknat förlossningsdatum då hon hade kunnat ansöka om föräldrapenning, har kommunen vitsordat ett belopp om 27 006 kr som skäligt i och för sig. Kommunen har inte vitsordat något belopp avseende diskrimineringsersättning eller ideellt skadestånd som skäligt i och för sig. Sättet att beräkna ränta har vitsordats som skäligt i och för sig. Kommunen har ställt sig positiv till att ett förhandsavgörande inhämtas i frågorna om vad som är skälig ersättning enligt mödraskyddsdirektivet, och om krav på att betala skälig ersättning kan ställas mot kommunerna i egenskap av arbetsgivare i en situation som den aktuella, där ersättningen till gravida som förbjuds att arbeta betalas i form av en statlig ersättning. Om förbundet skulle förlora målet har förbundet yrkat att parterna ska bära sina egna rättegångskostnader i enlighet med 5 kap. 2 § arbetstvistlagen. Varbergs kommun har motsatt sig att parterna ska bära sina egna rättegångs- kostnader om förbundet förlorar. s. 7 Sida 7 av 49 i domstolens handling Förbundets talan Sakomständigheter i A 81/23 MS är anställd som förstelärare på heltid i Burlövs kommun. Hon undervisar i ämnena idrott och hälsa samt spanska. I slutet av november 2021 informerade MS sin chef om att hon var gravid. Med tillämpning av Arbetsmiljöverkets föreskrifter om gravida och ammande arbetstagare (AFS 2007:5) genomförde kommunen en riskbedömning. Vid riskbedömningen konstaterades att vissa av MS:s ordinarie arbetsuppgifter, till följd av risken att smittas av coronaviruset SARS-CoV-2 och därmed riskera att insjukna i covid-19, innebar en förhöjd risk för allvarlig sjukdom och prematur födsel från och med graviditetsvecka 20. MS:s beräknade förlossningsdatum var den 1 juli 2022. Burlövs kommun kunde i viss omfattning undanröja de aktuella riskerna, men inte helt. MS, som önskade vara kvar i arbete på heltid, begärde omplacering till annat arbete. Kommunen genomförde en omplaceringsutredning, som inte ledde till att något annat riskfritt arbete kunde erbjudas. Kommunen meddelade mot denna bakgrund MS ett förbud att arbeta på 50 procent av hennes arbetstid från och med den 28 februari 2022. Arbetsförbudet pågick i samma omfattning till och med läsårets slut den 14 juni 2022. När arbetsförbudet trädde i kraft, den 28 februari 2022, hade MS en grundlön om 39 500 kr. Från och med april samma år höjdes hennes grundlön till 40 500 kr. Utöver grundlönen hade hon rätt till ett lönetillägg om 10 000 kr per månad för uppdraget som förstelärare. Under perioden då MS var förbjuden att arbeta gjorde kommunen motsvarande avdrag på grundlönen och lönetillägget, dvs. 50 procent av lönen per dag. Löneavdraget för februari var 884 kr men avdraget gjordes i samband med löneutbetalningen i mars, för mars 24 750 kr, för april−maj 25 250 kr per månad och för juni 11 783 kr. Sammanlagt uppgick avdragen till 87 917 kr. Den graviditetspenning som MS fick under perioden beräknades i enlighet med bl.a. 10 kap. 10 och 11 §§ socialförsäkringsbalken på knappt 80 procent av hennes inkomst upp till inkomsttaket på 7,5 prisbasbelopp. Prisbasbeloppet s. 8 Sida 8 av 49 i domstolens handling uppgick 2022 till 48 300 kr. Inkomsttaket för graviditetspenningen (7,5 x 48 300 kr = 362 250 kr) var alltså markant lägre än MS:s årsinkomst om 606 000 kr (50 500 kr x 12). Den graviditetspenning som betalades till MS för februari var 385 kr, för mars 11 935 kr, för april 11 550 kr, för maj 11 935 kr, och för juni 5 390 kr. Sammanlagt uppgick graviditetspenningen därmed till 41 195 kr, vilket alltså är mindre än hälften av de sammanlagda löneavdragen om 87 917 kr. Skillnaden mellan de sammanlagda löneavdragen och den graviditetspenning hon fått uppgår till det yrkade beloppet om 46 722 kr. På grund av att ersättningen från staten var låg och att kommunen inte betalade någon lön eller annan ersättning till MS led hon en inkomstförlust om 46 722 kr under den aktuella perioden. Det motsvarar en inkomstförlust om ca 13 500 kr per månad. Hon upplevde en påtaglig ekonomisk stress och oro både under och efter graviditeten till följd av inkomstförlusten. MS kände även en växande oro över sin framtida ekonomiska situation. Sakomständigheter i A 86/23 AW är anställd hos Varbergs kommun på heltid som lärare i årskurs 1–7. Sedan hon informerat sin chef om att hon var gravid genomförde kommunen, med tillämpning av Arbetsmiljöverkets föreskrifter om gravida och ammande arbetstagare, en riskbedömning. Vid riskbedömningen konstaterades att vissa av AW:s ordinarie arbetsuppgifter, till följd av risken att smittas av coronaviruset SARS-CoV-2 och därmed riskera att insjukna i covid-19, innebar en förhöjd risk för allvarlig sjukdom och prematur födsel från och med graviditetsvecka 20. Hennes beräknade förlossningsdatum var den 4 juni 2022. Kommunen kunde i viss omfattning undanröja de aktuella riskerna, men inte helt. AW, som önskade vara kvar i arbete på heltid, begärde omplacering till annat arbete. Kommunen genomförde en omplaceringsutredning, som dock inte ledde till att något annat riskfritt arbete på heltid kunde erbjudas. Kommunen meddelade mot denna bakgrund AW ett förbud att arbeta på 75 procent av hennes arbetstid från och med den 17 januari 2022. Arbetsförbudet pågick i samma omfattning till och med den 24 maj 2022. s. 9 Sida 9 av 49 i domstolens handling Under sportlovet, den 21–25 februari 2022, och under påsklovet, den 11– 15 april 2022, tog AW ut föräldrapenning. Orsaken till detta var att Försäkringskassan meddelat henne att hon inte hade rätt till graviditetspenning under skolloven och att hon, om hon inte tog ut föräldrapenning, riskerade att förlora sin sjukpenninggrundande inkomst. Försäkringskassans bedömning baserade sig på att AW kunde vara i tjänst under loven utan att utsättas för risk. Kommunen hade nämligen inte förlagt några s.k. A-dagar, under vilka arbetsuppgifter kan schemaläggas för lärare med ferieanställning i enlighet med gällande kollektivavtal, på de aktuella loven. AW borde därför, i likhet med andra ferieanställda lärare, ha haft rätt till lön utan att behöva utföra några arbetsuppgifter under dessa lov. När AW:s rektor undersökte möjligheten för henne att få lön på samma villkor som andra lärare under loven, fick hon dock ett besked från kommunen om att det p.g.a. arbetsförbudet inte var möjligt att medge AW lön på dessa villkor. AW var därmed hänvisad till att ta ut föräldrapenning för sin försörjning och för att få behålla sin sjukpenningsgrundande inkomst. Kommunen vidhöll att AW endast skulle medges ledighet utan lön trots att kommunen hade vetskap om att hon inte skulle få någon graviditetspenning från Försäkringskassan. Konsekvensen av kommunens beslut var att AW stod helt utan inkomst på grund av arbetsförbudet. AW, som hade barn sedan tidigare, hade tillsammans med barnens far en dag med föräldrapenning på sjukpenningnivå kvar att ta ut. Hon tog ut den under sportlovet och kunde därutöver förlägga nio outtagna föräldrapenningdagar med en ersättning på lägstanivå för att täcka loven. Ersättningen på lägstanivå uppgick till 180 kr per dag. Hon försökte anpassa sig efter den uppkomna situationen, men uppmärksammade inte att Försäkringskassan beslutade om föräldrapenning på heltid trots att arbetsförbudet bara omfattade 75 procent. AW avser att ta kontakt med Försäkringskassan för att korrigera detta. Skälet till att AW använde sig av de föräldraledighetsdagar som hon sedan tidigare förfogade över var det felaktiga besked hon fått från kommunen om att hon inte hade rätt till lön. Det är inte förenligt med artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet att vägra henne lön under loven och kommunen ska s. 10 Sida 10 av 49 i domstolens handling därför förpliktas att betala full lön utan avräkning för de föräldrapenningdagar som AW ofrivilligt har förbrukat. Med andra ord ska avdraget som kommunen har gjort avseende sport- och påskloven beaktas oberoende av att AW har tagit ut föräldrapenning för dessa perioder. När arbetsförbudet trädde i kraft, den 17 januari 2022, hade AW en månadslön om 37 400 kr och från och med april samma år höjdes hennes månadslön till 38 800 kr. Under tiden hon var förbjuden att arbeta gjorde kommunen motsvarande avdrag på lönen, dvs. med 75 procent av lönen per dag. Löneavdragen för den aktuella perioden var för januari 13 573 kr, för februari 28 050 kr, för mars 28 050 kr, för april 29 100 kr och för maj 22 529 kr. Sammanlagt uppgick avdragen till 121 302 kr. Den graviditetspenning som AW fick under perioden beräknades i enlighet med bl.a. 10 kap. 10 och 11 §§ socialförsäkringsbalken på knappt 80 procent av hennes inkomst upp till inkomsttaket på 7,5 prisbasbelopp. Prisbasbeloppet uppgick 2022 till 48 300 kr. Inkomsttaket för graviditetspenningen (7,5 x 48 300 kr = 362 250 kr) var alltså markant lägre än AW:s årsinkomst om 465 600 kr (38 800 kr x 12 mån.). Den graviditetspenning som betalades till henne under perioden 7 januari 2022–24 maj 2022 var för januari 8 670 kr, för februari 12 138 kr, för mars 17 918 kr, för april 13 294 kr, och för maj 13 872 kr. Sammanlagt uppgick graviditetspenningen till 65 892 kr. Skillnaden mellan de sammanlagda löneavdragen och den graviditetspenning hon fått uppgår till det yrkade beloppet om 55 410 kr. AW upplevde en påtaglig ekonomisk stress och oro både under och efter graviditeten till följd av inkomstförlusten. AW och hennes make hade planerat att spara pengar för att kunna ta den sedan tidigare längre planerade föräldraledigheten efter barnets födelse. På grund av inkomstminskningen tvingades de dock använda sina tidigare sparade medel, avsedda för oförutsedda händelser, för att täcka sina normala utgifter under arbetsförbudet. AW ville inte minska den planerade ledigheten efter barnets födelse. Hon ville ge sitt väntade barn samma förutsättningar som tidigare syskon. Situationen förvärrades av att både Försäkringskassan och arbetsgivaren som framgått ovan s. 11 Sida 11 av 49 i domstolens handling meddelade att hon inte skulle få någon ersättning under elevernas lov. Mot denna bakgrund upplevde AW en stark stress och oro på grund av inkomstminskningen. Rättsliga grunder i båda målen MS och AW har i den omfattning de förbjudits att arbeta haft rätt till bibehållen lön eller skälig ersättning enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet. Med bibehållen lön eller skälig ersättning avses åtminstone den gravida arbetstagarens grundlön samt de delar av lönen eller de tillägg som hänför sig till hennes tjänsteställning. Bestämmelsen i artikel 11.1 har s.k. direkt effekt och ska tillämpas av kommunerna. Burlövs kommun är i egenskap av offentlig arbetsgivare skyldig att i första hand betala lön eller i andra hand skälig ersättning till MS motsvarande skillnaden mellan hennes grundlön och lönetillägg för uppdraget som förstelärare jämfört med den erhållna graviditetspenningen. Varbergs kommun är i egenskap av offentlig arbetsgivare skyldig att betala i första hand lön eller i andra hand skälig ersättning till AW motsvarande skillnaden mellan hennes ordinarie lön och den erhållna graviditetspenningen. Möjligheten att ta ut föräldrapenning de 60 sista dagarna före beräknad förlossning har inte tillgodosett MS:s och AW:s rätt till bibehållen lön eller skälig ersättning enligt mödraskyddsdirektivet. En annan tolkning är – i strid med det s.k. likabehandlingsdirektivet, 2006/54/EG, den EU-rättsliga principen om icke-diskriminering, artikel 21 i Europeiska Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan) och diskrimineringslagen – både direkt diskriminerande på grund av kön (graviditet) och direkt diskriminerande på grund av kön i jämförelse med män som också har rätt till föräldrapenning och kompletterande ersättning enligt kollektivavtalet. En sådan tolkning skulle även innebära ett hinder mot mödraskyddsdirektivets ändamålsenliga verkan. Om Arbetsdomstolen skulle finna att möjligheten att söka föräldrapenning och kompletterande ersättning enligt kollektivavtalet de sista 60 dagarna före beräknad förlossning kan tillgodose rätten till bibehållen lön eller skälig s. 12 Sida 12 av 49 i domstolens handling ersättning enligt artikel 11.1, så är i vart fall även denna ersättning på en för låg nivå för att uppfylla mödraskyddsdirektivets krav. Den s.k. minskningsregeln i socialförsäkringsbalken (28 kap. 19 §) står i strid med mödraskyddsdirektivets artikel 11.1 och hade om den tillämpats inneburit direkt könsdiskriminering enligt rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (direktivet social trygghet), den allmänna EU-rättsliga principen om icke-diskriminering och artikel 21 i stadgan. Bestämmelsen får alltså varken tillämpas av Försäkringskassan eller beaktas av arbetsgivare och saknar därför betydelse för kommunernas skyldigheter i målet. Genom att inte tillgodose MS:s och AW:s rätt till bibehållen lön eller skälig ersättning har kommunerna, i strid med den allmänna icke- diskrimineringsprincipen, artikel 21 i stadgan, det s.k. lika- behandlingsdirektivet och diskrimineringslagen, även direkt diskriminerat arbetstagarna p.g.a. kön (graviditet). Underlåtelsen att betala lön motsvarande skillnaden mellan graviditetspenningen och arbetstagarnas ordinarie lön utgjorde även diskriminering i strid med likalöneprincipen som slås fast bl.a. i artikel 157.1 Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt (FEUF) och artikel 4 i likabehandlingsdirektivet samt artikel 23 i stadgan. I vart fall har kommunerna i strid med likabehandlingsdirektivet och diskrimineringslagen missgynnat arbetstagarna av skäl som har samband med kön i förhållande till arbetstagare som är i arbete eller står till förfogande för att utföra arbete, arbetstagare vars arbetsuppgifter omfattas av ett skyddsstopp eller ett förbud enligt arbetsmiljölagen och arbetstagare som förbjudits att arbeta med hänvisning till smittorisk. Kommunernas beslut att inte betala någon ersättning till MS och AW har åtminstone varit indirekt diskriminerande, eftersom de grundat sig i sådana bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt som, även om de framstår som neutrala, särskilt missgynnar kvinnor (gravida). Kommunerna är i vart fall skyldiga att betala skadestånd med i punkterna 1 yrkade belopp p.g.a. överträdelse av unionsrätten. I första hand består s. 13 Sida 13 av 49 i domstolens handling överträdelsen i att kommunerna inte tillgodosåg MS:s och AW:s rätt till bibehållen lön eller skälig ersättning enligt mödraskyddsdirektivet. I andra hand består överträdelsen i att rätten till bibehållen lön eller skälig ersättning enligt direktivet inte genomförts inom kommunernas ansvarsområde. Med bibehållen lön eller skälig ersättning enligt mödraskyddsdirektivets artikel 11.1 avses i vart fall ersättning motsvarande åtminstone vad MS och AW skulle ha uppburit vid arbetsupphåll p.g.a. sjukdom. Eftersom bestämmelsen har direkt effekt är kommunerna därför skyldiga att, i första hand i form av lön eller i andra hand i form av annan ersättning, betala de belopp som MS och AW hade fått om de i stället hade varit sjuka. Detta innebär sjuklön enligt sjuklönelagen, sjukpenning enligt socialförsäkringsbalken, sjuklönetillägg och sjuklön enligt det mellan parterna gällande kollektivavtalet (AB), samt kompletterande ersättning enligt den kollektivavtalade försäkringen AGS-KL. Genom att inte göra detta har kommunerna, i strid med likabehandlingsdirektivet och diskrimineringslagen, i första hand direkt diskriminerat MS och AW i förhållande till sjukskrivna. I andra hand har kommunernas beslut att inte tillförsäkra MS och AW ersättning motsvarande den som ges till sjukskrivna varit indirekt diskriminerande, eftersom de grundat sig i sådana bestämmelser, kriterier eller förfaringsätt som, även om de framstår som neutrala, särskilt missgynnar kvinnor (gravida). Kommunerna ska därför betala ekonomiskt skadestånd till dem med samma belopp. I vart fall är kommunerna skyldiga att betala skadestånd med åtminstone detta belopp på grund av överträdelse av unionsrätten. Kommunerna är under alla förhållanden skyldiga att i första hand betala diskrimineringsersättning till MS och AW för brott mot diskrimineringslagen, alternativt i andra hand ideellt skadestånd för överträdelse av unionsrätten. Det finns inte skäl för jämkning av dessa ersättningar. s. 14 Sida 14 av 49 i domstolens handling Kommunernas talan Sakomständigheter i A 81/23 Sedan MS meddelat sin chef att hon var gravid genomförde kommunen en individuell riskbedömning av MS:s arbetsmiljö. Det konstaterades att hennes arbetsuppgifter, på grund av risken att insjukna i covid-19, innebar en förhöjd risk för allvarlig sjukdom och prematur födsel från och med graviditetsvecka 20. Föreskrifterna från Arbetsmiljöverket innebär att kommunen var skyldig att undanröja riskerna för smitta. Samtidigt var kommunen skyldig att hålla skolan öppen med fysisk närvaro av eleverna. Eftersom det pågick en samhällsspridning av covid-19 var möjligheterna ytterst begränsade att hitta arbetsuppgifter utan risk för exponering för sjukdomen. Arbetsgivaren undersökte möjligheterna till anpassning av arbetsuppgifterna och fann att det var möjligt att göra en anpassning på så sätt att MS kunde arbeta på distans 50 procent av arbetstiden. Kommunen gjorde en omplaceringsutredning men kunde inte erbjuda något annat arbete. Till den del MS:s arbetsuppgifter inte kunde utföras på distans, förbjöds hon därför att arbeta 50 procent av arbetstiden från och med den 28 februari 2022 till och med läsårets slut den 14 juni 2022. Förbundets uppgifter om MS:s grundlön och lönetillägg samt vilka löneavdrag som kommunen har gjort under perioden som hon var förbjuden att arbeta är riktiga. Sakomständigheter i mål nr A 86/23 Sedan AW meddelat sin chef att hon var gravid genomförde kommunen den 26 november 2021 en individuell riskbedömning av hennes arbetsmiljö i enlighet med Arbetsmiljöverkets föreskrifter. Det konstaterades att hennes arbetsuppgifter, på grund av risken att insjukna i covid-19, innebar en förhöjd risk för allvarlig sjukdom och prematur födsel från och med graviditetsvecka 20. Arbetsgivaren fann att det var möjligt att göra en anpassning på så sätt att AW kunde arbeta på distans 25 procent av arbetstiden. Kommunen gjorde långtgående försök att ordna en omplacering men kunde inte erbjuda något s. 15 Sida 15 av 49 i domstolens handling annat arbete. Till den del AW:s arbetsuppgifter inte kunde utföras på distans förbjöds hon att arbeta 75 procent av arbetstiden från och med den 17 januari 2022 till och med den 24 maj 2022. AW sökte föräldrapenning på 75 procent från och med den 25 maj 2022 till den 4 juni 2022, som var beräknat förlossningsdatum. Förbundets uppgifter om AW:s lön samt vilka löneavdrag som kommunen har gjort under perioden som hon var förbjuden att arbeta är riktiga. Rättsliga grunder för bestridandet i båda målen MS och AW har fått skälig ersättning enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet. Under den period som de var förbjudna att arbeta på 50 respektive 75 procent av arbetstiden har de fått ersättning i form av graviditetspenning enligt reglerna i socialförsäkringsbalken. Under de sista 60 dagarna före det beräknade förlossningsdatumet har de haft möjlighet att i stället för graviditetspenning ta ut föräldrapenning, som uppgår till samma nivå som sjukpenning, och arbetstagaren har enligt kollektivavtalet rätt till motsvarande tillägg från arbetsgivaren som vid sjukskrivning. Kommunerna har inte direkt diskriminerat MS och AW på grund av kön i strid med likabehandlingsdirektivet eller diskrimineringslagen, eftersom den ersättning som de har fått har varit skälig. Artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet har inte direkt effekt när det gäller frågan vad som ska anses vara skälig ersättning i ett fall som detta. Bestämmelsen om skälig ersättning är inte tillräckligt precis och ovillkorlig för att ha direkt effekt. Bestämmelsen lämnar ett skönsmässigt utrymme till medlemsstaterna att bestämma vad som är skälig ersättning och vem som ska betala den, staten eller arbetsgivaren. Även om bestämmelsen skulle ha direkt effekt, kan rätten till skälig ersättning inte göras gällande hos kommunerna. Om bestämmelsen skulle ha direkt effekt, bör den direkta effekten gälla hos Försäkringskassan, som är den myndighet som har till uppgift att administrera ersättningen enligt det svenska genomförandet. s. 16 Sida 16 av 49 i domstolens handling Kommunerna har inte heller i strid med diskrimineringslagen missgynnat MS och AW i förhållande till sjukskrivna av skäl som har samband med kön. De har inte varit i en jämförbar situation med en person som är sjuk. Kommunerna har inte indirekt diskriminerat MS eller AW. Att MS och AW inte har erhållit lön eller annan ersättning är en följd av att de inte har arbetat. För det fall att de skulle anses ha missgynnats genom att kommunerna inte har utgett den yrkade ersättningen så har det varit en nödvändig följd av den ledighet de haft enligt 20 § andra stycket föräldraledighetslagen. Från och med 60 dagar före beräknat förlossningsdatum har MS och AW haft möjlighet att ta ut föräldrapenning i stället för graviditetspenning. Föräldrapenningen uppgår till samma belopp som sjukpenningen och arbetstagaren har enligt kollektivavtalet rätt till motsvarande tillägg från arbetsgivaren som vid sjukskrivning. Kommunerna ska i vart fall inte anses ha diskriminerat MS och AW eller vara skyldiga att betala ersättning eller ekonomiskt skadestånd för sådana belopp som de skulle ha fått om de hade valt att ta ut föräldrapenning under de sista 60 dagarna före beräknat förlossningsdatum. En sådan tolkning skulle inte strida mot mödraskyddsdirektivets ändamålsenliga verkan. Om Arbetsdomstolen skulle finna att den graviditetspenning som MS och AW fått inte uppfyller kravet på skälig ersättning enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet, ska i vart fall en ersättning som motsvarar ersättningen vid ledighet på grund av sjukdom anses uppfylla kravet på bibehållen lön eller skälig ersättning enligt samma artikel. Kommunerna ska därför inte bli skyldiga att betala någon lön, ersättning eller ekonomiskt skadestånd motsvarande belopp som överstiger vad MS och AW skulle ha fått om de hade varit lediga på grund av sjukdom. Det följer av den definition som ges av skälig ersättning i mödraskyddsdirektivet, artikel 11.3, att ersättningen ska anses vara skälig om den garanterar minst samma inkomst som arbetstagaren skulle ha uppburit vid arbetsuppehåll av hälsoskäl, med förbehåll för eventuellt tak för ersättningen enligt nationell lagstiftning. Även om artikel 11.3 enligt sin ordalydelse gäller barnledighet enligt artikel 8, bör ledning kunna hämtas även vid ledighet enligt artikel 5.3. Om man inte anser att det är upp till s. 17 Sida 17 av 49 i domstolens handling medlemsstaterna att bestämma vad som är skälig ersättning enligt artikel 11.1, vilket är kommunernas inställning i första hand, ska ledning för tolkningen ska hämtas från artikel 11.3 i mödraskyddsdirektivet, eftersom det är den enda definition av skälig ersättning som ges i direktivet. Ersättningen ska i första hand motsvara vad arbetstagaren skulle få i statlig ersättning vid ledighet på grund av sjukdom, dvs. sjukpenning. Oavsett ska ersättningen inte vara högre än vad arbetstagaren sammanlagt skulle få av arbetsgivaren och Försäkringskassan vid frånvaro på grund av sjukdom, dvs. sjukpenning, sjuklön, sjuklönetillägg och ersättning enligt AGS-KL. Kommunerna ska under inga omständigheter vara skyldiga att betala lön eller skälig ersättning alternativt ekonomiskt skadestånd till ett belopp som tillsammans med den graviditetspenning som MS respektive AW har fått från Försäkringskassan uppgår till mer än upp till 90 procent av inkomstbortfallet eftersom det på grund av den s.k. minskningsregeln inte skulle bidra till något minskat inkomstbortfall för arbetstagaren (28 kap. 19 § socialförsäkringsbalken). Kommunerna är inte skyldiga att betala skadestånd på grund av påstådd överträdelse av unionsrätten. Det är staten och inte kommunerna som ansvarar för genomförandet av EU-direktiv. En eventuell skadeståndsskyldighet åvilar staten och inte kommunerna. Kommunerna har följt de svenska regler som gäller på området. Vidare är den aktuella bestämmelsen i mödraskydds- direktivet inte tillräckligt klar för att ge en rätt till skadestånd. Kommunerna är sammanfattningsvis inte skyldiga att till MS och AW betala lön, annan ersättning, ekonomiskt skadestånd, ideellt skadestånd, diskrimineringsersättning eller skadestånd för överträdelse av unionsrätten. Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunerna är skyldiga att betala diskrimineringsersättning ska beloppet sättas lågt eller jämkas, i första hand till noll. Medlemsstaterna har enligt mödraskyddsdirektivet ett skönsmässigt utrymme att bestämma vad som är en skälig ersättning enligt artikel 11.1. Inom ramen s. 18 Sida 18 av 49 i domstolens handling för detta skönsmässiga utrymme har den svenska lagstiftaren bedömt att reglerna om graviditetspenning, sjukpenning och föräldrapenning ger en ersättning som är skälig och att ersättningen betalas av staten. Eftersom det råder oklarhet om vad som är en skälig ersättning och vem som ska betala den, och då arbetstagare respektive förbundet i olika processer har ställt krav mot Försäkringskassan, staten och kommunerna, ser kommunerna positivt på att ett förhandsavgörande inhämtas från EU-domstolen. Kommunerna ifrågasätter inte MS:s och AW:s upplevelser av sin inkomstförlust. Det är riktigt att stress i allmänhet under graviditeten kan medföra en risk för negativa hälsoeffekter för modern och det väntade barnet. Det finns dock inte ett orsakssamband i de aktuella fallen mellan stress på grund av den minskning av inkomsten som det innebär att få graviditetspenning i stället för lön och risk för negativa hälsoeffekter. Detta gäller särskilt eftersom det pågick en pandemi vid den aktuella tidpunkten som innebar risk för skador för modern och det väntade barnet om modern skulle ha blivit smittad av covid-19, vilket kan antas ha medfört en stress. Forskare har i en svensk studie kunnat konstatera att det enbart går att se mycket små effekter på spädbarnets hälsa när mamman varit arbetslös under graviditeten. I nämnda studie har den gravida kvinnan varit arbetslös. Det får anses innebära en större stress än att vara ledig med graviditetspenning, eftersom den som är arbetslös normalt sett inte vet hur länge inkomsten kommer att vara nedsatt. Ett förbud att arbeta under graviditet kan däremot bara pågå under en förutbestämd period. Eftersom det inte har kunnat påvisas annat än små negativa effekter ens av arbetslöshet under graviditet i Sverige, kan det inte anses sannolikt att inkomstbortfallet under period med graviditetspenning skulle orsaka några negativa effekter. Utredningen Arbetsdomstolen har avgjort målet efter föredragning. Parterna har åberopat skriftlig bevisning för att bevisa frågor om skadeverkningar av inkomst- s. 19 Sida 19 av 49 i domstolens handling minskning och arbetslöshet under graviditet. Parterna har även lagt fram rätts- utlåtanden som behandlar frågan om artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet ska anses ha direkt effekt i förhållande till kommunerna. Domskäl Tvisten MS och AW är anställda som lärare hos Burlövs respektive Varbergs kommun. De var båda gravida under våren 2022. Mot bakgrund av den risk som var förenad med sjukdomen covid-19 förbjöd kommunerna, i egenskap av arbetsgivare, MS och AW att arbeta under delar av deras graviditeter. Parterna tvistar i frågan om en bestämmelse i mödraskyddsdirektivet (artikel 11.1), som bl.a. gäller rätten till inkomst för gravida arbetstagare som förbjudits att arbeta av hälso- och säkerhetsskäl, ger rätt till inkomst på en viss nivå samt i fråga om bestämmelsen har s.k. direkt effekt och därför ska tillämpas av kommunerna. Parterna tvistar också i frågan om MS och AW har diskriminerats på grund av kön och har rätt till diskrimineringsersättning eller ideellt skadestånd. Rättsliga utgångspunkter i frågan om rätten till inkomst enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet Rättslig reglering Mödraskyddsdirektivet (direktiv 92/85/EEG om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar) är ett särdirektiv som utfärdats enligt artikel 16.1 i arbetsmiljödirektivet 89/391/EEG. Direktivet syftar till att skydda hälsa och säkerhet på arbetsplatsen för kvinnor som är gravida eller nyligen har fött barn och för kvinnor som ammar. Av artikel 4.1 i direktivet framgår att arbetsgivaren till en gravid arbetstagare är skyldig att ta ställning till om hon utsätts för någon risk för säkerhet eller hälsa i arbetet och avgöra vilka åtgärder som bör vidtas. Skyddet mot eventuella risker ska i första hand åstadkommas genom att arbetsgivaren tillfälligt ändrar arbetsförhållandena för den berörda arbetstagaren och i andra hand genom att arbetstagaren tillfälligt omplaceras. s. 20 Sida 20 av 49 i domstolens handling Om en risk identifieras och denna inte kan undanröjas eller omplacering inte kan ske, ska den gravida enligt artikel 5.3 beviljas ledighet enligt den nationella lagstiftningen eller praxis så lång tid som detta är nödvändigt för att skydda hennes säkerhet och hälsa. I artikel 11 i direktivet anges vilka rättigheter som en gravid arbetstagare som omplaceras eller beviljas ledighet enligt artikel 5 har. Enligt artikel 11.1 ska de rättigheter som följer av anställningsavtalet, även i fråga om bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning, säkerställas i nationell lagstiftning eller praxis. Det finns i direktivet ingen definition av vad som avses med bibehållen lön eller skälig ersättning enligt artikel 11.1. Det finns däremot en definition av skälig ersättning i artikel 11.3, som enligt sin ordalydelse inte avser artikel 11.1 utan endast vad som ska gälla i fall som avses i artikel 8, dvs. barnlediga arbetstagare. I direktivets skäl nio anges följande. Detta skydd av säkerhet och hälsa för gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar får inte får leda till någon ogynnsam behandling av kvinnor på arbetsmarknaden, eller stå i strid med direktiven om lika behandling för kvinnor och män. I direktivets skäl sexton anges följande. Åtgärder för att organisera arbetet med hänsyn till hälsoskydd för gravida arbetstagare och arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar skulle vara verkningslösa om de inte är förbundna med bibehållna rättigheter enligt anställningsavtalet, inklusive bibehållen lön eller skälig ersättning. Enligt svensk rätt kan en gravid arbetstagare förbjudas att fortsätta sitt vanliga arbete, om arbetet medför särskild risk, enligt föreskrifter som meddelats med stöd av 4 kap. 6 § arbetsmiljölagen (det som är aktuellt i målet är den numera upphävda föreskriften AFS 2007:5, Gravida och ammande arbetstagare). En gravid arbetstagare som träffas av ett sådant arbetsförbud har enligt 18 § föräldraledighetslagen rätt att bli omplacerad till ett annat arbete med bibehållna anställningsförmåner. Om omplacering inte är möjlig, har den s. 21 Sida 21 av 49 i domstolens handling gravida kvinnan enligt 20 § andra stycket föräldraledighetslagen rätt till ledighet så länge det krävs för att skydda hennes hälsa och säkerhet, dock utan bibehållna anställningsförmåner under den tid som ledigheten avser. Enligt 10 kap. 3 § första stycket socialförsäkringsbalken har en försäkrad som är gravid rätt till graviditetspenning, om hon inte får sysselsättas i sitt förvärvs- arbete på grund av en föreskrift om förbud mot arbete under graviditeten, som har meddelats med stöd av 4 kap. 6 § arbetsmiljölagen, och inte kan omplaceras till annat arbete enligt 18 § föräldraledighetslagen. I 10 kap. 10 § socialförsäkringsbalken anges att graviditetspenning beräknas enligt bestämmelserna om sjukpenning och sjukpenninggrundande inkomst i 25– 28 kap., med de undantag som anges i 11 §. Enligt 11 § andra stycket ska det vid beräkningen av den sjukpenninggrundande inkomsten bortses från inkomst av anställning och annat förvärvsarbete till den del summan av dessa inkomster överstiger 7,5 prisbasbelopp. Av 28 kap. 7 § 1 följer att sjukpenning på normal- nivån motsvarar cirka 80 procent av den försäkrades sjukpenninggrundande inkomst. Principen om EU-rättens företräde och direkt effekt EU-rätten har principiellt företräde framför nationell rätt. Principen om unions- rättens företräde innebär att svenska domstolar och myndigheter är förhindrade att tolka en bestämmelse som beslutats på EU-nivå på ett sätt som ändrar dess innehåll eller effekt och att de är bundna av EU-domstolens tolkning av EU- rätten (se NJA 2014 s. 79). Principen om EU-rättens företräde innebär också att nationella domstolar är skyldiga att åsidosätta nationell rätt som står i strid med EU-rätten (se bl.a. EU- domstolens dom Costa, C-6/64, EU:C:1964:66). EU-domstolen har slagit fast att detta gäller oavsett om den nationella domstolen begärt ett förhands- avgörande från domstolen angående normkollisionen eller inte (se domen Kücükdeveci, C-555/07, EU:C:2010:21). Direktiv som antagits av EU riktar sig till medlemsstaterna, som ska genomföra direktivets regler i nationell rätt. Som huvudregel kan direktiv därför inte ha s. 22 Sida 22 av 49 i domstolens handling direkt effekt utan har istället indirekt effekt, vilket betyder att nationella domstolar måste tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktiven. (Se t.ex. Nyström, EU och arbetsrätten [2022, version 6, JUNO] s. 41 ff.) EU- domstolen har uttalat att direktiv som inte genomförs i rätt tid eller som genomförs på ett icke fullgott sätt kan få direkt effekt. För att en regel i ett direktiv ska kunna få direkt effekt måste den ge privata rättssubjekt rättigheter mot staten, och det måste vara en regel som är ovillkorlig, klar och entydig (se bl.a. domen Grad, C-9/70, EU:C:1970 825). s. 23 Sida 23 av 49 i domstolens handling När en EU-regel har direkt effekt gäller den för samtliga myndigheter i medlemsstaterna. Detta innebär att inte endast de nationella domstolarna utan även samtliga förvaltningsorgan, inklusive lokala och regionala myndigheter såsom regioner och kommuner, är skyldiga att tillämpa bestämmelsen. (Se bl.a. domarna Günter Fuß, C-243/09, EU:C:2010:609, punkt 61 och Costanzo, C- 103/88, EU:C:1989:256, punkt 32). EU-domstolen har uttalat att om ett direktiv kan åberopas i förhållande till staten, så gäller det oavsett i vilken egenskap staten handlat, som myndighet eller som arbetsgivare. I båda fallen är det enligt EU-domstolen angeläget att staten hindras från att dra nytta av sin underlåtenhet att följa unionsrätten (se domen Marshall, C-152/84, EU:C:1986:84, punkt 49). Uttalanden av EU-domstolen om rätten till bibehållen inkomst enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet EU-domstolen har slagit fast att artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet har direkt effekt och skapar rättigheter för enskilda, som dessa kan göra gällande gentemot en medlemsstat som inte har införlivat direktivet med nationell rätt eller som har införlivat det på ett oriktigt sätt, och som de nationella domstolarna är skyldiga att säkerställa (se domen Gassmayr, C-194/08, EU:C:2010:386, punkt 53). Omständigheterna i den nyss nämnda domen var följande. Susanne Gassmayr var underläkare vid en universitetsklinik i Österrike. När hon arbetade erhöll hon, utöver grundlön, ersättning för jourtjänstgöring. Hon var gravid och meddelades arbetsförbud på grund av risk för hennes eller barnets liv eller hälsa, och hon hävdade, med stöd i mödraskyddsdirektivet, rätt till ersättning från sin arbetsgivare för genomsnittlig jourtjänstgöring för de perioder under vilka hon inte hade fått utföra jourarbete med anledning av graviditet eller barnledighet. Arbetsgivaren motsatte sig detta, och parterna tvistade i österrikiska domstolar, som begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen. s. 24 Sida 24 av 49 i domstolens handling EU-domstolen uttalade i domen att artikel 11.1–11.3 i mödraskyddsdirektivet i klara ordalag ålägger medlemsstaterna en skyldighet att uppnå ett visst resultat, vilket består i att genom en tillfällig ändring av arbetsförhållandena, genom att tillfälligt ge arbetstagaren andra arbetsuppgifter samt under perioder av ledighet i samband med graviditeten i enlighet med artiklarna 5–7 i direktivet och under mammaledigheten enligt direktivets artikel 8 säkerställa de rättigheter som följer av anställningsavtalet för gravida arbetstagare, arbetstagare som nyligen har fött barn eller som ammar, samt säkerställa en bibehållen lön och/eller skälig ersättning (Gassmayr, punkt 46). Angående artikel 11.1 konstaterade EU-domstolen att det preciserade och ovillkorliga innehållet inte påverkas av hänvisningen till nationell lagstiftning och praxis och att, även om denna bestämmelse ger medlemsstaterna ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de antar genomförandeföreskrifter, denna omständighet inte påverkar bestämmelsens preciserade och ovillkorliga innehåll (Gassmayr, punkt 48). Med hänvisning till tidigare uttalanden konstaterade EU-domstolen att medlemsstaterna, och i förekommande fall arbetsmarknadens parter, enligt artikel 11.1. inte är skyldiga att låta en gravid arbetstagare som beviljats ledighet i enlighet med artikel 5.3 i direktivet bibehålla de delar av lön eller tillägg som är beroende av att den berörda arbetstagaren utför särskilda arbets- uppgifter på speciella villkor och som i huvudsak syftar till att kompensera för olägenheter i samband med sådant arbete (Gassmayr, punkt 65 och domen Parviainen, C-471/08, EU:C:2010:391). EU-domstolen påpekade att medlemsstaterna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de fastställer villkoren för att verkställa och genomföra en sådan ersättning som avses i artikel 5.3 i direktivet, men med hänvisning till direktivets skäl sexton uttalade domstolen sedan följande (Gassmayr, punkt 71 och 72). s. 25 Sida 25 av 49 i domstolens handling 71. Det är uppenbart att den ändamålsenliga verkan av direktiv 92/85 och de syften som eftersträvas med direktivet inte skulle kunna säkerställas om det var möjligt för en arbetsgivare att, på grundval av fastställandet av en lägre ersättningsnivå i enlighet med artikel 11.1 i detta direktiv, åberopa direktivets artikel 5.3 för att minska den ekonomiska skada som han kan komma att lida till följd av den gravida arbetstagarens frånvaro under graviditeten. 72. När medlemsstaterna och i förekommande fall arbetsmarknadens parter i enlighet med artikel 11.1 väljer att säkerställa inkomsten för gravida arbetstagare som har beviljats ledighet eller för vilka arbetsförbud råder i enlighet med artikel 5.3 i form av en lön, en skälig ersättning eller en kombination av båda, ska denna inkomst under alla förhållanden bestå av den gravida arbetstagarens grundlön samt de delar av lönen eller de tillägg som hänför sig till hennes tjänsteställning. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i frågan om mödraskyddsdirektivets direkta effekt hos Försäkringskassan Högsta förvaltningsdomstolen har nyligen tagit ställning i frågan om Försäkringskassans skyldighet att tillgodose kraven enligt mödraskydds- direktivet och kommit fram till att mödraskyddsdirektivets bestämmelser inte ska tillämpas med direkt effekt av Försäkringskassan (se HFD 2025 ref. 18, dom meddelad den 14 april 2025). Detta ställningstagande har Högsta förvaltningsdomstolen motiverat på i huvudsak följande sätt. Mödraskydds- direktivet är ett arbetsrättsligt direktiv som primärt är riktat mot arbetsgivarna. Det är enligt direktivet först och främst arbetsgivarna som ska vidta åtgärder för att den som är gravid inte ska utsättas för risker att skadas och – som en yttersta åtgärd – förbjuda henne att arbeta, dock med bibehållen lön (punkten 21). Av förarbetena till den nu gällande föräldraledighetslagen, som bl.a. innebar anpassningar till mödraskyddsdirektivet, framgår inte att avsikten var att mer än ett grundskydd skulle ersättas genom socialförsäkringssystemet. Det förhållandet att den gravida genom socialförsäkringssystemet tillförsäkras ett grundskydd upp till en viss nivå som utgår efter en prövning och beslut av Försäkringskassan – men inte den resterande delen av lönen – medför inte att det är regleringen i socialförsäkringsbalken som ska anses inte uppfylla kraven i mödraskyddsdirektivet (punkten 22). s. 26 Sida 26 av 49 i domstolens handling Är kommunerna skyldiga att tillämpa artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet? Förbundet har anfört i huvudsak följande EU-domstolen har i domen Gassmayr uttryckligen och reservationslöst slagit fast att artikel 11.1 uppfyller alla villkor som krävs för direkt effekt och att bestämmelsen således kan göras gällande gentemot en medlemsstat som inte har införlivat direktivet med nationell rätt eller som har införlivat det på ett oriktigt sätt. Kommunerna har i egenskap av offentliga arbetsgivare och företrädare för medlemsstaten fattat beslut om att bevilja ledighet utan lön med tillämpning av de svenska bestämmelser som avser att införliva direktivet. De har vid sitt agerande haft både en skyldighet att säkerställa EU-rättens fulla verkan, och möjlighet att underlåta att tillämpa nationell lag som de skulle anse strida mot unionsrätten. Det finns inte någon särskild definition av vad som avses med ”bibehållen lön eller skälig ersättning” enligt artikel 11.1. Definitionen i artikel 11.3 gäller, enligt sin ordalydelse och EU-domstolens praxis, inte för ersättning enligt artikel 11.1. Innebörden av rätten till bibehållen lön eller skälig ersättning i artikel 11.1 vid arbetsförbud enligt artikel 5.3 har emellertid preciserats genom EU-domstolens dom Gassmayr. EU-domstolen har tydligt slagit fast att ersättningen enligt artikel 11.1 för gravida som förbjuds arbeta enligt artikel 5.3, oavsett om den säkerställs i form av en lön, en skälig ersättning eller en kombination av båda, ska uppgå till minst den gravida arbetstagarens grundlön samt de delar av lönen eller de tillägg som hänför sig till hennes tjänsteställning. Att en annan tolkning av artikel 11.1 vad gäller rätten till inkomst för bl.a. denna grupp skulle hindra direktivets ändamålsenliga verkan framgår uttryckligen av domen. Att samma regel även gäller för gravida som omplacerats enligt artikel 5.2 framgår av EU-domstolens domar i Gassmayr och Parviainen, samt Williams m.fl., C-155/10 EU:C:2011:588. s. 27 Sida 27 av 49 i domstolens handling I domarna Gassmayr och Parviainen avgör EU-domstolen alltså på ett klart och tydligt sätt vilken nivå ersättningen enligt artikel 11.1 som minst måste uppgå till. Det framgår också av de aktuella domarna att ersättningen måste uppgå till minst samma nivå oberoende av om den utges i form av en bibehållen lön, skälig ersättning eller en kombination av båda. Kommunerna har anfört i huvudsak följande Mödraskyddsdirektivet lämnar ett visst skönsmässigt utrymme till medlems- staterna att bestämma vad som är skälig ersättning och vem som ska betala den. Bestämmelsen om skälig ersättning är inte tillräckligt precis och ovillkorlig för att kunna ha direkt effekt. Målet Gassmayr avsåg frågan om vilka tillägg till lönen som skulle ingå i beräkningsunderlaget. Domen behandlar inte frågan vilken nivå av den totala lönen som ska ersättas för att ersättningen ska anses skälig. Bestämmelsen om skälig ersättning omfattas inte av den direkta effekt som artikel 11.1 och 11.3 annars har. Även om bestämmelsen om skälig ersättning enligt artikel 11.1 skulle ha direkt effekt kan rätten till skälig ersättning inte göras gällande hos kommunerna. En kommun kan enbart göra utbetalningar till enskild då det finns ett uttryckligt stöd som reglerar detta, se likställighetsprincipen enligt 2 kap. 3 § kommunallagen. Vilken myndighet som ska betala ersättningen enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet måste anses vara en nationell angelägenhet. Sverige har valt Försäkringskassan för att administrera graviditetspenningen. Den kommunala arbetstagaren bör då inte i stället kunna vända sig till sin arbetsgivare med stöd av rättsfiguren direkt effekt. Eftersom det är Försäkringskassan och inte kommunerna som tillämpar de aktuella bestämmelserna i socialförsäkringsbalken och fattar beslut om graviditetspenning finns inte möjlighet för kommunerna att göra en norm- prövning av bestämmelserna eller tillämpa EU-rättens eventuella direkta effekt. Det kan därför inte anses finnas en skyldighet för en arbetsgivare som är en kommun att underkänna det statliga genomförandet av direktivet och betala en ytterligare ersättning. s. 28 Sida 28 av 49 i domstolens handling Skyldigheten i mödraskyddsdirektivet att se till att gravida som är lediga på grund av hälsorisker under graviditeten får skälig ersättning riktar sig mot staten. Sverige har uppfyllt kravet genom graviditetspenningen, och när det gäller de sista 60 dagarna av graviditeten även genom möjligheten att ta ut föräldrapenning. Detta har Sverige ansett vara skälig ersättning. Några ytterligare krav på ersättning från arbetsgivarna har inte uppställts i lag. Mödra- skyddsdirektivet ställer inte upp några krav på att kommunala arbetsgivare ska betala något tillägg till de socialförsäkringsförmåner som utgår eller att betala full lön under ledigheten. Den svenska staten har hållit sig inom utrymmet för medlemsstaternas skönsmässiga bedömning. Den ersättning som MS och AW fått vid sin respektive ledighet under graviditeten är skälig ersättning som uppfyller kraven enligt artikel 11.1 i direktivet. Arbetsdomstolens bedömning Enligt mödraskyddsdirektivet ska en gravid arbetstagare som av sin arbets- givare förbjuds att arbeta på grund av risk för hennes eller barnets säkerhet eller hälsa tillförsäkras bibehållna rättigheter enligt sitt anställningsavtal. EU-domstolen har i domen Gassmayr slagit fast att artikel 11.1 i direktivet har den innebörden att en gravid arbetstagare som förbjuds att arbeta i enlighet med artikel 5.3 har rätt till en inkomst som motsvarar hennes grundlön samt de delar av lönen eller de tillägg som hänför sig till hennes tjänsteställning. Detta gäller enligt EU-domstolen oavsett om medlemsstaterna, eller i förekommande fall arbetsmarknadens parter, har valt att säkerställa inkomsten i form av bibehållen lön, skälig ersättning eller en kombination av båda (punkt 72). Mot bakgrund av det tydliga ställningstagande som EU-domstolen har gjort i frågan om vilken inkomstnivå en gravid arbetstagare som förbjuds att arbeta i enlighet med artikel 5.3 ska ha rätt till finner Arbetsdomstolen att MS och AW under de perioder som kommunernas beslut om arbetsförbud har avsett har haft rätt till bibehållen inkomst motsvarande deras grundlön och, i MS:s fall, även tjänstetillägg. s. 29 Sida 29 av 49 i domstolens handling Det är ostridigt att den inkomst som MS och AW har fått enligt bestämmelserna i föräldraledighetslagen och socialförsäkringsbalken under de perioder som de förbjudits att arbeta under sina graviditeter inte har motsvarat deras grundlön. EU-domstolen har i domen Gassmayr gjort tydliga uttalanden om att artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet är en sådan ovillkorlig, klar och entydig regel som ger enskilda en rättighet i förhållande till staten. Bestämmelsen har alltså, som EU-domstolen har uttalat i den nämnda domen, direkt effekt. Det följer av EU-domstolens praxis att den direkta effekten binder kommunerna, oavsett om de agerar som myndighet eller arbetsgivare. Kommunerna kan alltså vara skyldiga att direkt tillämpa bestämmelsen, om den eftersträvade effekten inte uppnås genom det sätt på vilket bestämmelsen har genomförts i svensk rätt. Det kan diskuteras om det i detta fall är kommunerna som i första hand ska anses bundna av direktivets direkta effekt. Lagstiftaren har valt att införliva direktivet i svensk rätt genom lagstiftning som ska tillämpas av Försäkrings- kassan och inte av kommunerna. Det kunde därför ligga nära till hands att göra gällande rätten till högre ersättning hos Försäkringskassan. Högsta förvaltningsdomstolen har emellertid slagit fast att mödraskyddsdirektivets bestämmelser inte ska tillämpas med direkt effekt av Försäkringskassan (HFD 2025 ref. 18). För MS:s och AW:s del innebär Högsta förvaltningsdomstolens avgörande att de inte, som alternativ till bibehållen lön från arbetsgivaren, har möjlighet att få ytterligare ersättning från Försäkringskassan med stöd av mödraskyddsdirektivet. En möjlig lösning är då att begära skadestånd från staten på grund av felaktigt införlivande av direktivet. Denna möjlighet bör dock inte utesluta MS och AW från att begära ersättningen direkt från den offentliga arbetsgivaren, som enligt vad som nyss sagts har ett eget ansvar för att EU-rättsliga regler iakttas. Varken MS eller AW har således fått sin rätt till inkomst enligt mödraskyddsdirektivet tillgodosedd från Försäkringskassan. Kommunerna har s. 30 Sida 30 av 49 i domstolens handling som påpekats ovan skyldigheter mot sina arbetstagare både som arbetsgivare och som offentliga organ. I denna situation bör det därför enligt Arbetsdomstolens mening anses åvila kommunerna, som offentliga arbetsgivare, att se till att arbetstagarna tillförsäkras sin rätt enligt mödraskyddsdirektivet. Arbetsdomstolen går vidare till frågan hur kommunerna, som enligt Arbetsdomstolens mening alltså har att på grund av direkt effekt tillämpa direktivbestämmelsen i artikel 11.1, ska tillgodose MS:s och AW:s rätt till bibehållen inkomst. Ska kommunerna tillgodose MS:s och AW:s rätt till inkomst genom bibehållen lön? Förbundet har anfört i huvudsak följande Mödraskyddsdirektivets syfte är att skydda gravida arbetstagare. Direktivet reglerar alltså främst vad som ska gälla i relation till arbetsgivaren, inte i förhållande till medlemsstaternas socialförsäkring. Enligt vad som direkt framgår av ordalydelsen i artikel 11.1 jämförd med artikel 5.3 är utgångs- punkten enligt direktivet att arbetsgivaren ska medge den gravida arbetstagaren vars normala arbetsuppgifter är förenade med risker den ledighet som förbudet föranleder med bibehållen lön. När artikel 11.1 inte införlivats korrekt följer det alltså redan av direktivets lydelse och systematik att det i vart fall är arbets- givaren som ska se till att rättigheten tillgodoses. I avsaknad av en reglering som innebär att den gravida arbetstagaren ska få annan ersättning än lön (från arbetsgivaren) som fullt ut tillgodoser rätten till inkomst enligt bestämmelsen måste kommunerna, i egenskap av arbetsgivare, därmed under alla förhållanden ha ett ansvar, även om Försäkringskassan inte har det. Förbundet anser mot denna bakgrund att MS och AW har rätt att med stöd av artikel 11.1 välja att kräva kommunerna på i första hand lön i den utsträckning de inte redan fått ersättning på den nivå som följer av artikel 11.1 i direktivet. Eftersom nivån på graviditetspenningen inte är tillräcklig för att uppfylla direktivets krav innebär artikel 11.1 och dess direkta effekt därmed att s. 31 Sida 31 av 49 i domstolens handling kommunerna var skyldiga att medge bibehållen lön i den utsträckning som krävdes för att uppfylla direktivets krav. Kommunerna ska därmed förpliktas att betala yrkade belopp. Kommunerna har anfört i huvudsak följande I målet Gassmayr gällde enligt den nationella rätten att en gravid arbetstagare hade rätt till fortsatt lön från sin arbetsgivare under den tid hon på grund av graviditeten förbjudits att arbeta. Enligt den nationella rätten var det således enbart arbetsgivaren som ansvarade för att ge arbetstagaren bibehållen lön eller skälig ersättning under den tid då hon förbjudits att arbeta på grund av sin graviditet. Domen ger enligt kommunernas mening inte stöd för att en arbets- tagare, i det fall det enligt den nationella rätten är en annan, statlig, myndighet som ansvarar för att betala ut ersättning för samma period, också kan vända sig till sin offentliga arbetsgivare med krav på bibehållen lön under tid då arbets- tagaren har förbjudits att arbeta på grund av sin graviditet. Likaså i målet Parviainen gällde enligt de kollektivavtal som utgjorde nationell rätt att arbetsgivaren skulle fortsätta att betala viss lön under tid då en arbets- tagare omplacerats med hänvisning till sin graviditet. Inte heller i detta mål fanns det i den nationella rätten någon ersättning från en annan statlig myndighet. Rätten till bibehållna anställningsförmåner vid en omplacering till annat arbete med anledning av arbetstagarens graviditet följer av 18 § föräldraledighets- lagen. Denna bestämmelse utgör enligt kommunernas mening exempel på en bestämmelse som är jämförbar med vad som gällde enligt nationell rätt i målen Gassmayr och Parviainen, dvs. där mödraskyddsdirektivet har införlivats genom att reglera att en arbetsgivare har skyldighet att betala ut lön under tid då en arbetstagare är avstängd från arbete på grund av risker under graviditet. Under dessa omständigheter skulle anspråk på grund av direktivets direkta effekt kunna riktas mot arbetsgivaren. Bestämmelsen i 18 § föräldraledighets- lagen är emellertid inte tillämplig i detta mål eftersom MS och AW inte har kunnat omplaceras. I stället gäller när arbetstagaren stängs av på grund av s. 32 Sida 32 av 49 i domstolens handling risker under graviditet att arbetstagaren inte har rätt till bibehållna anställningsförmåner, 20 § andra stycket föräldraledighetslagen. I detta fall, när rätten till ersättning i stället regleras i lagstiftning som ska tillämpas av Försäkringskassan, kan anspråk på grund av direktivets direkta effekt inte riktas mot arbetsgivaren. EU-rättens företräde innebär att nationella myndigheter ska underlåta att tillämpa nationella bestämmelser som strider mot EU-rätten. För att kommunerna skulle vara skyldiga att betala lön under ledigheten på grund av förbudet att arbeta räcker det inte att underlåta att tillämpa 20 § andra stycket föräldraledighetslagen. Det skulle därutöver krävas en uttrycklig bestämmelse om att betala löneutfyllnad under tjänstledigheten. Någon sådan bestämmelse finns inte. Den bestämmelse som finns i artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet är inte så klar och tydlig att kommunen kan vara skyldig att betala löneutfyllnad direkt på grund av den. Dessutom är det inte hela lönen som ska betalas, eftersom delar av lönen ersätts genom graviditetspenning, och arbetstagaren ska inte bli dubbelkompenserad. Arbetsdomstolens bedömning Arbetsdomstolen har i det föregående konstaterat att direktivbestämmelser med direkt effekt kan åberopas av en enskild i förhållande till en kommun eftersom kommuner anses utgöra till staten närstående organ. Domstolen har även konstaterat att EU-regler med direkt effekt kan åberopas mot staten, eller kommunen, oavsett om staten eller kommunen har agerat, eller underlåtit att agera, i egenskap av myndighet eller som arbetsgivare. Burlövs och Varbergs kommuner har agerat i egenskap av arbetsgivare. Det finns ett skönsmässigt utrymme för medlemsstaterna att bestämma hur de ska genomföra direktivbestämmelser, och enligt den svenska lagstiftaren tillgodoser graviditetspenningen för närvarande kraven på skälig ersättning enligt mödraskyddsdirektivet. Efter en översyn av socialförsäkringsskyddet för gravida, som initierats av regeringen med syfte att modernisera framför allt regelverket om graviditetspenning, har det i ett betänkande 2023 lämnats s. 33 Sida 33 av 49 i domstolens handling förslag om att ersättningen genom graviditetspenningen ska uppgå till motsvarande sjukpenningnivå (Ett modernare socialförsäkringsskydd för gravida, SOU 2023:23, s. 335 ff.). EU-domstolen har emellertid i domen Gassmayr redan år 2010 tydligt uttalat att inkomsten för gravida arbetstagare under arbetsförbud enligt artikel 5.3 under alla förhållanden ska motsvara arbetstagarens grundlön samt de delar av lönen eller de tillägg som hänför sig till hennes tjänsteställning, oavsett hur medlemsstaterna väljer att säkerställa inkomsten. Enligt Arbetsdomstolens mening kan kommunerna inte i tiden efter det uttalandet av EU-domstolen åberopa statens skönsmässiga utrymme för genomförande för att undgå ansvaret att säkerställa inkomst på en tillräckligt hög nivå för sina egna arbets- tagare. En sådan uppfattning skulle enligt Arbetsdomstolens mening inte vara förenlig med principen om EU-rättens företräde. Arbetsdomstolen finner alltså att Burlövs respektive Varbergs kommuner har varit skyldiga att säkerställa att MS:s respektive AW:s inkomst under arbetsförbuden motsvarande deras grundlön och, i MS:s fall, även hennes tjänstetillägg. Enligt Arbetsdomstolens mening ligger det mot den bakgrunden närmast till hands att anse att Burlövs och Varbergs kommuner i egenskap av offentliga arbetsgivare var skyldiga att fortsätta att betala lön under arbetsförbuden. Omständigheten att MS och AW har fått viss ersättning från socialförsäkringssystemet är inte en omständighet som kommunerna kan åberopa för att undgå den skyldigheten, när förbundet i sina yrkanden redan beaktat den ersättning som betalats. Arbetsdomstolen går vidare till bedömningen om något avdrag ska göras från de av förbundet yrkade beloppen med anledning av andra bestämmelser i svensk lagstiftning. s. 34 Sida 34 av 49 i domstolens handling Har möjligheten att ta ut föräldrapenning 60 dagar före beräknat förlossnings- datum tillgodosett rätten till bibehållen inkomst enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet? Förbundet har anfört i huvudsak följande Det är riktigt att MS under de sista 60 dagarna före hennes beräknade förlossningsdatum, under perioden 2 maj−30 juni 2022, hade möjlighet att i stället för graviditetspenning ta ut föräldrapenning, och då även hade kunnat få kompletterande föräldrapenningtillägg och föräldralön enligt kollektivavtal och att detsamma gällde för AW avseende perioden 5 april−3 juni 2022. AW tog ut föräldrapenning från den 24 maj 2022. Förbundet begär i målet ersättning för perioden 17 januari−24 maj 2022. Eftersom det totala antalet dagar med föräldrapenning och kompletterande ersättning enligt kollektivavtalet som hon hade rätt till då hade minskat med samma antal dagar hade det dock inte kunnat tillgodose hennes rätt till bibehållen lön eller skälig ersättning enligt direktivet. En annan tolkning av direktivet hade enligt förbundets mening varit diskriminerande för kvinnor i förhållande till män eftersom det i princip uteslutande är kvinnor som blir gravida och att män har samma rätt till föräldrapenning och kompletterande ersättning enligt kollektivavtalet som kvinnor. Om rätten till bibehållen lön eller skälig ersättning vid arbetsförbud enligt mödraskyddsdirektivet artikel 11.1 skulle kunna tillgodoses genom möjligheten att ta ut föräldrapenning de sista 60 dagarna före beräknat förlossningsdatum skulle det alltså innebära en försämring av villkoren för en eller två andra av den gravida kvinnans unionsrättsligt skyddade ledigheter, dvs. hennes mamma- och/eller föräldraledighet. Kommunerna har anfört i huvudsak följande MS och AW har haft möjlighet att ta ut föräldraledighet 60 dagar före beräknat förlossningsdatum. Någon lön ska därför inte betalas för den perioden. s. 35 Sida 35 av 49 i domstolens handling En gravid kvinna har rätt till föräldrapenning från och med den sextionde dagen före den beräknade dagen för barnets födelse, 12 kap. 5 § socialförsäkringsbalken. En gravid kvinna som förbjudits att arbeta kan alltså från den tidpunkten välja att ta ut föräldrapenning istället för graviditets- penning. Sådan ersättning kan lämnas på sjukpenningnivå, enligt 12 kap. 18 § samma lag. Då beräknas ersättningen upp till ett inkomsttak på 10 pris- basbelopp på samma sätt som för sjukskrivna. Om kvinnan tar ut föräldra- penning före barnets födelse räknas de dagarna av från det totala antalet föräldrapenningdagar, vilket innebär att färre dagar finns kvar att ta ut efter att barnet är fött. Föräldrapenning betalas ut i totalt 480 dagar för ett barn, varav 390 dagar är på sjukpenningnivå och 90 dagar på en lägre nivå. När mödraskyddsdirektivet skulle genomföras i svensk rätt gjordes vissa förändringar i lagstiftningen, bl.a. i föräldraledighetslagen (se prop. 1994/95:207). I propositionen tog regeringen ställning till frågan om ekonomisk kompensation under tjänstledighet. Om en gravid kvinna inte kan omplaceras och blir ledig på grund av riskfyllda arbetsförhållanden så föreslog regeringen att kvinnan inte skulle ha rätt till bibehållna anställningsförmåner (prop. 1994/95:207 s. 28). Det framgår av propositionen att regeringen bedömde att de skyldigheter som Sverige ålades genom mödraskyddsdirektivet och den sociala stadgan och som avser rätten till ekonomiskt bidrag under ledigheten inte skulle föranleda några ändringar i förhållande till den rätt till ersättning som gällde enligt den dåvarande lagstiftningen. Regeringen ansåg att svensk rätt redan uppfyllde direktivets krav på rätt till skälig ersättning vid ledighet under graviditeten genom reglerna om föräldrapenning, sjukpenning och havandeskapspenning, som senare bytte namn till graviditetspenning. Liksom idag hade gravida arbetstagare rätt att ta ut föräldrapenning tidigast från och med den sextionde dagen före den beräknade tidpunkten för barnets födelse. Regeringen angav i propositionen att frågan kunde behöva utredas vidare och hänvisade till att frågor om havandeskapspenning m.m. då bereddes inom Socialdepartementet (prop. 1994/95:207 s. 32 ff.). Regeringen återkom s. 36 Sida 36 av 49 i domstolens handling senare till frågan i propositionen 1995/96:69 och bedömde då att reglerna om olika socialförsäkringsersättningar som betalas till kvinnor under graviditetens senare del inte bör ändras (prop. 1995/96:69 s. 64 f.) Arbetsdomstolens bedömning Arbetsdomstolen har i det föregående gjort bedömningen att artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet, så som bestämmelsen har tolkats av EU-domstolen, ger gravida arbetstagare, som förbjudits att arbeta av hälso- och säkerhetsskäl, rätt till inkomst på en nivå som under alla förhållanden motsvarar den gravida arbetstagarens grundlön. Arbetsdomstolen har även konstaterat att kommunerna i sin egenskap av offentliga arbetsgivare har en skyldighet att säkerställa att den gravida arbetstagarens inkomst når upp till den av EU- domstolen fastställda nivån, även när den gravida arbetstagaren har fått viss ersättning för inkomstförlusten från Försäkringskassan. Syftet med mödraskyddsdirektivet och de rättigheter som direktivet tillförsäkrar bl.a. gravida arbetstagare är ett annat än syftet med den föräldra- penning som en gravid arbetstagare kan ansöka om under föräldraledighet enligt föräldraledighetslagen och bestämmelser i socialförsäkringsbalken. Arbetsdomstolens bedömning är att det inte är förenligt med direktivets syfte att en ersättning som en kvinna beviljas vid ledighet som hon själv kan välja att ta ut under slutskedet av graviditeten ska anses tillgodose rätten till bibehållen grundlön m.m. vid arbetsförbud enligt mödraskyddsdirektivet. Till detta kommer att det totala antalet föräldrapenningdagar är begränsat, vilket innebär att föräldrapenningdagar som tas ut under graviditeten minskar antalet föräldra- penningdagar som kan tas ut efter nedkomsten. Föräldrapenningen är också lägre än den föräldraledigas grundlön. Mot denna bakgrund finner Arbetsdomstolen att MS:s och AW:s möjlighet att ansöka om föräldraledighet och föräldrapenning under en del av den period som arbetsförbuden avsåg inte påverkar deras rätt till bibehållen lön. s. 37 Sida 37 av 49 i domstolens handling Påverkar den s.k. minskningsregeln i 28 kap. 19 § socialförsäkringsbalken rätten till bibehållen lön? Förbundet har anfört i huvudsak följande De bestämmelser i socialförsäkringsbalken som ger Försäkringskassan i uppgift att betala graviditetspenning hindrar inte en arbetsgivare från att betala ytterligare ersättning. Kollektivavtalen på den svenska arbetsmarknaden, inbegripet exempelvis kollektivavtalet AB som gäller mellan parterna i detta mål, innehåller också regelmässigt liknande kompletterande ersättningar vid sjukdom och föräldraledighet. Föräldraledighetslagen är vidare bara tvingande till arbetstagarens förmån (2 §), och bestämmelsen i 20 § andra stycket i lagen utgör därför inte något hinder för arbetsgivare att betala kompletterande ersättning. Den s.k. minskningsregeln i socialförsäkringsbalken (28 kap. 19 § och 25 kap. 5 §), som torde vara tillämplig även avseende graviditetspenning enligt 10 kap. 11 § socialförsäkringsbalken, innebär visserligen förenklat att graviditetspenningen ska minskas till den del arbetstagarens totala ersättning (lön från arbetsgivaren och graviditetspenning) under tiden med graviditets- penning överstiger 90 procent av den lön arbetstagaren skulle ha fått om hon fortsatt arbeta under den aktuella perioden. Konsekvensen av en betalning som innebär att arbetstagaren kompenseras med mer än 90 procent är dock bara att Försäkringskassan (i strid med mödraskyddsdirektivet) kan besluta om att minska graviditetspenningen i motsvarande mån. Bestämmelsen innebär alltså inte något hinder för en arbetsgivare att betala kompletterande ersättning motsvarande skillnaden mellan ”normal” graviditetspenning och ordinarie lön. Kommunerna har anfört i huvudsak följande Av 10 kap. 10 § socialförsäkringsbalken följer att graviditetspenning ska beräknas enligt bestämmelserna om sjukpenning och sjukpenninggrundande inkomst i 25–28 kap. samma lag. Av den s.k. minskningsregeln i 28 kap. 19 § socialförsäkringsbalken framgår att om den försäkrade får lön av arbetsgivaren under sjukdom för samma tid som sjukpenningen avser, ska sjukpenningen minskas med det belopp som lönen under sjukdomen överstiger 10 procent av s. 38 Sida 38 av 49 i domstolens handling vad den försäkrade skulle ha fått i lön om han eller hon hade arbetat. Bestämmelsen ska tillämpas likadant när ersättningen avser graviditetspenning. Detta medför att en arbetstagare på grund av minskningsregeln inte får behålla graviditetspenning och lön som överstiger 90 procent av det inkomstbortfall som uppstår till följd av ett förbud att arbeta under graviditet. Skulle en arbets- givare betala ut kompletterande graviditetspenning som gör att arbetstagarens graviditetspenning och lön sammanlagt överstiger 90 procent av inkomsten, skulle graviditetspenningen från Försäkringskassan alltså minskas så att den sammanlagda ersättningen inte överstiger 90 procent. Det är alltså inte möjligt för kommunen att tillse att arbetstagaren behåller full lön genom att betala ut mellanskillnaden mellan graviditetspenningen och full lön, eftersom graviditetspenningen då skulle minskas i motsvarande mån. Kommunerna kan mot denna bakgrund under inga omständigheter vara skyldiga att utbetala lön eller skälig ersättning alternativt ekonomiskt skadestånd till en arbetstagare med mer än upp till 90 procent av inkomst- bortfallet, eftersom det inte skulle bidra till något minskat inkomstbortfall för arbetstagaren. Arbetsdomstolens bedömning Rätten till inkomst på en nivå som motsvarar den gravida arbetstagarens grundlön under perioder då arbetsgivaren förbjudit en gravid arbetstagare att arbeta följer av mödraskyddsdirektivet och EU-domstolens praxis. Inte enbart nationella domstolar utan även myndigheter ska beakta principen om EU- rättens företräde och underlåta att tillämpa bestämmelser som strider mot en EU-bestämmelse. Arbetsdomstolen har konstaterat att den ersättning som MS och AW har fått från Försäkringskassan genom graviditetspenningen är för låg och gjort bedömningen att kommunerna i egenskap av offentliga arbetsgivare har en skyldighet att tillgodose MS:s och AW:s rättigheter enligt mödraskyddsdirektivet. Den s.k. minskningsregeln gäller vid bestämmandet av socialförsäkringsersättningar och påverkar inte denna skyldighet. s. 39 Sida 39 av 49 i domstolens handling Arbetsdomstolen finner mot denna bakgrund att minskningsregeln inte har den betydelse i målet som kommunerna gör gällande och att den inte heller utgör något hinder för Arbetsdomstolen att bifalla förbundets förstahandsyrkande i sin helhet. Sammanfattning av Arbetsdomstolens bedömning av rätten till bibehållen inkomst enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet Arbetsdomstolen har funnit att rätten till bibehållen inkomst i form av bibehållen lön eller skälig ersättning enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet har direkt effekt och att bestämmelsen ska tillämpas av kommunerna. Arbetsgivarna Burlövs och Varbergs kommuner har förbjudit arbetstagarna MS och AW att arbeta i ordinarie omfattning när de var gravida till följd av att deras hälsa och säkerhet inte kunde säkerställas. Enligt Arbetsdomstolens mening har kommunerna i egenskap av offentliga arbetsgivare varit skyldiga att säkerställa att arbetstagarnas inkomst under arbetsförbuden har motsvarat deras ordinarie grundlön samt tjänstetillägg. Den graviditetspenning som MS och AW har fått från Försäkringskassan har inte nått upp till den inkomstnivån. Förbundets yrkande, att kommunerna ska ersätta mellanskillnaden mellan den lön som MS och AW skulle ha fått om de arbetat i ordinarie omfattning under arbetsförbuden och den graviditetspenning som Försäkringskassan har betalat, ska därmed bifallas. Beloppen är inte tvistiga. Eftersom kommunerna är arbetsgivare, bör de belopp som de är skyldiga att betala till arbetstagarna betecknas som lön. Diskriminering, kommunernas ansvar och ersättning Förbundet har gjort gällande att kommunerna har diskriminerat MS och AW och i första hand yrkat att kommunerna ska förpliktas att betala diskrimineringsersättning enligt diskrimineringslagen. Förbundet har hävdat att EU-rättens principer om icke-diskriminering ska få genomslag vid tillämpningen av den nationella lagstiftningen och att kommunerna genom att inte säkerställa MS:s och AW:s rätt till inkomst enligt mödraskyddsdirektivet s. 40 Sida 40 av 49 i domstolens handling har behandlat dem mindre förmånligt av skäl som har samband med diskrimineringsgrunden kön, som innefattar graviditet. Kommunerna har bestritt påståendet att de har diskriminerat MS och AW, dels eftersom kommunerna har följt gällande regelverk, dels då kommunerna inte har haft för avsikt att diskriminera sina gravida arbetstagare. Arbetsdomstolen börjar med att ta ställning till om kommunerna har direkt diskriminerat MS och AW. Rättsliga utgångspunkter Enligt 2 kap. 1 § första stycket diskrimineringslagen får en arbetsgivare inte diskriminera den som är arbetstagare hos arbetsgivaren. Förbudet omfattar, såvitt nu är av betydelse, såväl direkt som indirekt diskriminering. Med direkt diskriminering avses enligt 1 kap. 4 § 1 diskrimineringslagen att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med bl.a. kön. Med missgynnande avses en handling eller en underlåtenhet som försätter någon i ett sämre läge eller där en behandling kan sägas medföra skada eller nackdel för denne. Allt som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande kan ses som ett missgynnande (prop. 2007/08:95 s. 486 f.). Direkt diskriminering avser situationer där det finns ett rakt orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Det ställs inget krav på att åtgärden företas i avsikt att kränka eller missgynna den som missgynnas (AD 2003 nr 58). s. 41 Sida 41 av 49 i domstolens handling Graviditet är inte en egen självständig diskrimineringsgrund, men missgynnande på grund av graviditet kan innebära diskriminering på grund av kön. I AD 2002 nr 45, som handlade om en gravid kvinna som sökte arbete som barnmorska, uttalade Arbetsdomstolen att det inte fanns något utrymme för att tolka in denna situation i den dåvarande jämställdhetslagen. Förbudet mot könsdiskriminering var vid den tiden bara tillämpligt vid en faktisk jämförelse mellan två personer av olika kön. Domstolen hänvisade i stället till det dåvarande likabehandlingsdirektivet (direktiv 76/207/EEG, nu ersatt av artiklarna 2 och 3 i direktiv 2006/54/EG), som Arbetsdomstolen ansåg hade direkt effekt mot landstinget som offentlig arbetsgivare. Kvinnan befanns vara könsdiskriminerad och tilldömdes ett skadestånd genom en analog tillämpning av jämställdhetslagens skadeståndsregel. Enligt artikel 2.2.c. i det s.k. likabehandlingsdirektivet (2006/54/EG) avses med diskriminering varje form av mindre förmånlig behandling av en kvinna som har samband med graviditet eller barnledighet i den mening som avses i mödraskyddsdirektivet. EU-domstolen har uttalat att det utgör direkt könsdiskriminering om de risker som en gravid arbetstagares arbete medför inte har bedömts i enlighet med kraven i artikel 4.1 i mödraskyddsdirektivet. I den situationen har enligt EU-domstolen den gravida kvinnan inte fått det skydd som föreskrivs i direktivet och anses därmed ha behandlats mindre förmånligt av skäl som har samband med kön (domarna Otero Ramos, C- 531/15, EU:C:2017:789, punkt 60-63 och Castro, C-41/17, EU:C:2018:736, punkt 72). Om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad, är det enligt 6 kap. 3 § diskrimineringslagen svaranden som ska visa att diskriminering inte har förekommit. Den som bryter mot förbudet mot diskriminering ska enligt 5 kap. 1 § diskrimineringslagen betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär. När ersättningen bestäms ska särskilt beaktas syftet att motverka överträdelser av lagen. Ersättningen ska betalas till den som har s. 42 Sida 42 av 49 i domstolens handling kränkts av överträdelsen. Enligt bestämmelsens tredje stycket kan ersättningen sättas ned helt eller delvis om det finns särskilda skäl för det. Har kommunerna diskriminerat MS och AW? Förbundet har anfört i huvudsak följande Enligt likabehandlingsdirektivet utgör varje form av mindre förmånlig behandling av en kvinna som har samband med graviditet eller barnledighet i den mening som avses i mödraskyddsdirektivet direkt könsdiskriminering (artikel 2.2 c). Av EU-domstolens praxis framgår att bestämmelsen innebär att det utgör direkt könsdiskriminering om de risker som en gravid arbetstagares arbete medför inte har bedömts i enlighet med kraven i artikel 4.1 i mödraskyddsdirektivet. Likabehandlingsdirektivet har genomförts på nationell nivå genom diskrimineringslagen. Lagens diskrimineringsförbud ska därför tolkas i överensstämmelse med direktivet och övrig EU-rätt på området. Det faktum att kommunerna inte tillgodosett rätten till bibehållen lön eller skälig ersättning måste, mot bakgrund av EU-rättens krav, anses utgöra ett missgynnande som har samband med kön. Agerandet står därmed i strid med 2 kap. 1 § jämfört med 1 kap. 4 § 1 p diskrimineringslagen. Kommunerna har anfört i huvudsak följande Kommunerna har inte gjort sig skyldiga till ett missgynnande som har samband med kön i strid med diskrimineringslagen eller likabehandlingsdirektivet. I domarna Castro och Otero Ramos från EU-domstolen hade arbetsgivaren inte gjort en riskbedömning i enlighet med mödraskyddsdirektivet. EU-domstolens slutsatser i de domarna är inte tillämpliga i detta mål. Till skillnad från arbets- givarna i de domarna har kommunerna uppfyllt sina skyldigheter enligt mödra- skyddsdirektivet. Kommunerna har gjort en riskbedömning och även i övrigt följt de nationella lagar och föreskrifter som genomför mödraskyddsdirektivet. När det gäller ersättningen under ledigheten beslutas den av staten, genom Försäkringskassan, enligt de svenska reglerna. Ersättningen som beslutas av s. 43 Sida 43 av 49 i domstolens handling Försäkringskassan uppfyller mödraskyddsdirektivets krav på skälig ersättning. I vart fall kan kommunerna inte anses ha gjort sig skyldiga till brott mot diskrimineringslagen eller likabehandlingsdirektivet genom att fullt ut följa de svenska regler som gäller på området och som genomför mödraskydds- direktivet. Kommunerna är därför inte skyldiga att betala något ekonomiskt skadestånd eller diskrimineringsersättning. Arbetsdomstolens bedömning Arbetsdomstolen har i det föregående kommit fram till att Burlövs och Varbergs kommuner har brustit i sina skyldigheter enligt artikel 11.1 i mödra- skyddsdirektivet genom att inte säkerställa MS:s och AW:s rätt till inkomst under perioder då de varit gravida och förbjudits att arbeta av hälso- och säkerhetsskäl. Det är ostridigt att MS och AW under dessa perioder har haft en väsentligt lägre inkomst än vad de skulle ha haft om de hade arbetat i ordinarie omfattning. Detta har inneburit en sådan nackdel för arbetstagarna som är att anse som ett missgynnande i diskrimineringslagens mening. Graviditet är inte en självständig diskrimineringsgrund enligt diskriminerings- lagen, men missgynnande på grund av graviditet kan innebära diskriminering på grund av kön (se t.ex. AD 2002 nr 45). Mot bakgrund av ordalydelsen av artikel 2.2.c i likabehandlingsdirektivet och EU-domstolens uttalanden i domarna Ramos och Castro, gör Arbetsdomstolen bedömningen att missgynnandet av MS och AW har ett rakt orsakssamband med deras kön. Sambandet står klart genom omständigheten att missgynnandet – dvs. inkomstminskningen – följer av hur regelverket för ersättningen är uppbyggt, vilket innebär att det är systematiskt och uteslutande drabbar gravida kvinnor. MS och AW har alltså utsatts för direkt diskriminering. s. 44 Sida 44 av 49 i domstolens handling Nästa fråga för Arbetsdomstolen är om kommunerna ska hållas ansvariga för denna diskriminering. Det är ostridigt att kommunerna har gjort den risk- bedömning som ålegat dem enligt bestämmelserna i mödraskyddsdirektivet, som genomförts i svensk rätt genom arbetsmiljölagen och föräldraledighets- lagen. Av 20 § föräldraledighetslagen följer att arbetsgivarens skyldighet i en situation då omplacering av en gravid arbetstagare inte är möjlig, är att bevilja arbetstagaren rätt till ledighet så länge det krävs för att skydda hennes hälsa och säkerhet. Av samma bestämmelse följer enligt ordalydelsen att arbetstagarens anställningsförmåner inte bibehålls under den tid som ledigheten avser. Principen om EU-rättens företräde innebär emellertid, som berörts tidigare, att nationella domstolar och myndigheter är skyldiga att åsidosätta nationell rätt som står i strid med EU-rätten. Enligt Arbetsdomstolens mening medför kommunernas skyldighet att tillämpa artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet med direkt effekt en skyldighet att åsidosätta de nationella regler som står i strid med direktivbestämmelsen. En annan tolkning skulle innebära att direktiv- bestämmelsen inte fick avsedd effekt. Det finns inte något krav på att den missgynnande åtgärden eller underlåten- heten företagits i avsikt att kränka eller missgynna. Kommunerna ska därför anses ha diskriminerat MS och AW genom att inte ha tillgodosett deras anspråk på bibehållen lön, även om de inte har haft någon diskriminerande avsikt med sitt agerande. Arbetsdomstolens bedömning är alltså att kommunerna har diskriminerat MS och AW genom att inte säkerställa deras rätt till inkomst enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet under perioder då de varit gravida och förbjudits att arbeta av hälso- och säkerhetsskäl. Arbetsdomstolen går vidare till bedömningen av diskrimineringsersättningens storlek. s. 45 Sida 45 av 49 i domstolens handling Diskrimineringsersättningens storlek Förbundet har anfört i huvudsak följande Enligt svensk rätt är diskrimineringsersättning en typ av ideellt skadestånd som syftar till att både kompensera för den kränkning som överträdelsen innebär och att avskräcka från diskriminering. Enligt förarbetena ska ersättningen generellt ligga på en betydligt högre nivå än den som enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen tillämpas för kränkningsersättning på grund av brott (prop. 2007/08:95 s. 390 ff.). Vid ersättningsbestämningen fastställs först en ersättning som ska kompensera den diskriminerade för det lidande som kränkningen har orsakat (upprättelseersättningen). Därefter bestäms ett till prevention syftande straffskadestånd (preventionspåslaget). Preventions- påslaget ska normalt vara lika stort som upprättelseersättningen. Om den diskriminerandes handlande är särskilt klandervärt, t.ex. om den diskriminerande tjänat på diskrimineringen, diskrimineringen har varit ett återkommande handlingsmönster eller om det har funnits skäl att förvänta sig särskilt långtgående omsorg av den diskriminerande, kan det motivera en avsevärd höjning av preventionspåslaget (NJA 2014 s. 499). MS och AW upplevde påtaglig stress och oro såväl under som efter graviditeten på grund av inkomstförlusten under arbetsförbuden. De och deras väntade barn utsattes därmed för en risk för negativa hälsoeffekter. Rättighetskränkningarna var även ägnade att medföra en känsla av att utsättas för en orättvis behandling som i sig kan vara stressande. Eftersom kommunerna i EU-rättsligt hänseende är företrädare för staten, kan de inte freda sig mot ersättningsskyldighet genom att åberopa statens försummelse. Att kommunerna på ett systematiskt sätt, och till deras egen ekonomiska fördel, beslöt att låta MS, AW och andra gravida arbetstagare bära det ekonomiska ansvaret för det bristande införlivandet får också anses vara klandervärt och motivera ett högre preventionspåslag. Mot denna bakgrund ska upprättelsedelen av ersättningen bestämmas till en hög nivå. s. 46 Sida 46 av 49 i domstolens handling Det finns inte skäl för jämkning av diskrimineringsersättning och den ska följaktligen utgå med yrkat belopp. Kommunerna har anfört i huvudsak följande Om Arbetsdomstolen skulle finna att MS och AW har blivit diskriminerade finns det skäl att jämka diskrimineringsersättningen till noll eller i vart fall att bestämma den till ett belopp som är avsevärt lägre än det som yrkas i målet. Det rådde extraordinära omständigheter under pandemin som utsatte hela samhället för stora påfrestningar. Kommunerna har följt gällande regler om förbud att arbeta för gravida arbetstagare och gjort löneavdrag enligt lag. Diskrimineringsersättningen ska bestämmas genom en sammanvägning av olika faktorer med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det har bl.a. betydelse om diskrimineringen har inneburit några bestående konsekvenser för den som bedöms ha diskriminerats. I de aktuella situationerna har MS och AW under en avgränsad, relativt kort, tidsperiod fått en lägre ersättning per månad när arbetsgivaren, i enlighet med gällande arbetsmiljörättslig reglering, beslutat om förbud att arbeta för del av hennes arbetstid. Det har alltså varit fråga om en begränsad konsekvens som inte är bestående för MS och AW. Till det kommer att kommunerna helt har saknat avsikt att diskriminera arbetstagarna och inte på något sätt kan anses ha agerat kränkande gentemot dem. I den sammanvägda bedömningen bör även vägas in den komplicerade situation som gällde för kommunerna under pandemin där man behövde hantera svåra överväganden och delvis motstridiga och oklara rekommendationer från myndigheter gällande gravida medarbetare och där arbeten som tidigare inte varit riskfyllda med kort varsel ansågs vara det. Ingen av de statliga utredningar som utrett frågan har föreslagit att ersättningen ska uppgå till motsvarande full lön, som förbundet nu kräver i första hand. I den senaste utredningen, SOU 2023:23, föreslås att ersättningen ska uppgå till motsvarande sjukpenningnivå. Den utredningen överlämnade sitt betänkande i s. 47 Sida 47 av 49 i domstolens handling maj 2023 och var alltså inte klar under den period som är aktuell i målet, våren 2022. Kommunerna måste anses ha haft rätt att utgå från att den statligt beslutade ersättningsnivån var korrekt utifrån EU-rättens krav. Arbetsdomstolens bedömning MS och AW befann sig i en utsatt och sårbar situation när kommunerna under pandemin meddelade dem arbetsförbud och det stod klart att de skulle drabbas av en inkomstförlust. Det kan antas att deras situation försvårades av den ovisshet som rådde gällande riskerna för gravida att insjukna i covid–19 och den därmed förhöjda risken för allvarlig sjukdom och prematur nedkomst. Även om situationen under pandemin var utmanande och svårhanterlig, anser Arbetsdomstolen att kommunerna inte kan undgå ansvaret för den överträdelse av diskrimineringsförbudet som har skett. Kommunerna har, liksom den svenska lagstiftaren, gjort bedömningen att de gravida arbetstagarnas rätt till bibehållen inkomst under arbetsförbuden tillgodoses av rätten till graviditets- penning. Denna bedömning har gjorts med stöd i de svenska reglerna på området, men som Arbetsdomstolen har funnit i det föregående är den inte förenlig med artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet och EU-domstolens klargörande tolkning av direktivbestämmelsen. Följden av kommunernas bedömning är att de gravida arbetstagarnas rätt till bibehållen inkomst enligt EU-rätten har kränkts och att de har lidit en inkomst- förlust som inte varit obetydlig. Samtidigt har inkomstförlusten avsett en begränsad och överskådlig tidsperiod, och det har inte kommit fram att kommunernas överträdelse av EU-rätten har fört med sig några mera ingripande konsekvenser för de gravida arbetstagarna. Med beaktande av överträdelsens allvarlighet och omfattning finner Arbetsdomstolen att den ersättning som kommunerna bör betala såsom upprättelse för den kränkning som var och en av MS och AW har utsatts för vid en samlad bedömning bör bestämmas till 60 000 kr vardera. Det finns inte skäl att bestämma diskrimineringsersättningen till ett högre belopp för att förhindra framtida kränkningar av EU-rättsliga bestämmelser. s. 48 Sida 48 av 49 i domstolens handling Det finns emellertid också omständigheter som talar för en jämkning av ersättningen. Kommunerna har agerat i enlighet med det svenska regelverket, och från deras perspektiv måste skyldigheten att åsidosätta dessa regler ha tett sig främmande. De kan i viss mening sägas ha agerat i god tro (jfr prop. 2007/08:95 s. 555). Arbetsdomstolen finner att den ersättning som Burlövs respektive Varbergs kommuner ska betala till MS respektive AW efter jämkning ska bestämmas till 40 000 kr vardera. Förhandsavgörande Förbundets yrkande att Arbetsdomstolen ska begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen har framställts endast om Arbetsdomstolen skulle komma fram till att artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet inte ska anses ha direkt effekt i förhållande till kommunerna. Med Arbetsdomstolens bedömning i huvud- frågorna finns det alltså inte något sådant yrkande från förbundet. Kommunerna har ställt sig positiva till att Arbetsdomstolen begär ett förhands- avgörande från EU-domstolen, eftersom det enligt kommunerna råder oklarhet såväl om vad som är en skälig ersättning enligt artikel 11.1 som om vem som ska betala den, samt eftersom arbetstagare respektive förbundet i olika processer har ställt krav på ersättning mot Försäkringskassan, staten och kommunerna. Arbetsdomstolen anser att den EU-rättsliga reglering som är aktuell i målet – rätten till bibehållen inkomst enligt artikel 11.1 i mödraskyddsdirektivet – redan har tolkats av EU-domstolen. Det finns därför inte någon anledning att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Rättegångskostnader Vid den angivna utgången i målet ska kommunerna ersätta förbundets rättegångskostnader. De belopp som yrkats har av kommunerna vitsordats som skäliga. s. 49 Sida 49 av 49 i domstolens handling Domslut 1. Arbetsdomstolen förpliktar Burlövs kommun att till MS utge lön med 46 722 kr och ränta enligt 6 § räntelagen på 13 314 kr från den 25 mars 2022, på 13 700 kr från den 27 april 2022, på 13 315 kr från den 27 maj 2022, och på 6 393 kr från den 27 juni 2022, allt till dess betalning sker. 2. Arbetsdomstolen förpliktar Burlövs kommun att till MS utge diskrimineringsersättning med 40 000 kr och ränta enligt 6 § räntelagen från den 26 juni 2023 till dess betalning sker. 3. Arbetsdomstolen förpliktar Varbergs kommun att till AW utge lön med 55 410 kr och ränta enligt 6 § räntelagen på 4 903 kr från den 27 januari 2022, på 15 912 kr från den 25 februari 2022, på 10 132 kr från den 25 mars 2022, på 15 806 kr från den 27 april 2022 och på 8 657 kr från den 27 maj 2022, allt till dess betalning sker. 4. Arbetsdomstolen förpliktar Varbergs kommun att till AW utge diskrimineringsersättning med 40 000 kr och ränta enligt 6 § räntelagen från den 5 juli 2023 till dess betalning sker. 5. Arbetsdomstolen förpliktar Burlövs kommun att ersätta Sveriges Lärares rättegångskostnad med 343 200 kr, allt avseende arbete, och ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker. 6. Arbetsdomstolen förpliktar Varbergs kommun att ersätta Sveriges Lärares rättegångskostnad med 386 100 kr, allt avseende arbete, och ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker. Ledamöter: Lars Dirke, Anna Middelman, Per Ewaldsson, Dennis Lager, Stefan Lagervall, Peter Winstén och Kjell Svahn. Enhälligt. Rättssekreterare: Elin Kennedy --- Källa: Arbetsdomstolen. Ratio Lex är inte Arbetsdomstolen och företräder den inte. Kontrollera mot originalet innan avgörandet åberopas: https://arbetsdomstolen.se/media/5ihneks2/57-25.pdf