Beredningskedjan

Dir.SOUDsProp.Bet.Rskr.
  • bygger på SOU 2015:12 Överprövning av upphandlingsmål m.m.
  • behandlas i Bet. 2015/16:FiU29 Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar

Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar

2016-03-15 · 39 sidor, varav 39 med tryckt sidnummer


Så kom texten hit

  • Källa: Sveriges riksdag — originalets PDF · riksdagens sida
  • Textkvalitet: Märkbara fel — ungefär 1,9 % av orden ser trasiga ut; enstaka ord kan vara felavlästa
  • Sidnummer: alla 39 sidor bär sitt tryckta sidnummer ur källan

Varje sida nedan har en egen länk «Kontrollera mot PDF» till originalet på just den sidan.

Citera

Prop. 2015/16:129, Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar

Dokumentets text

s. 1 Regeringens proposition 2015/16:129 Kontrollera mot PDF

Regeringens proposition 2015/16:129

Interimistiska beslut vid överprövning av
Prop.

upphandlingar
2015/16:129

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 10 mars 2016

Stefan Löfven

Ardalan Shekarabi

(Finansdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen föreslås att bestämmelserna om interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling och av ett avtals giltighet ska förtydligas. I lagbestämmelserna lyfts fram att användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen ska beaktas vid skadeavvägningen. Förslaget har väckts med anledning av den rådande flyktingsituationen men syftar till att allmänt underlätta genomförandet av skyndsamma upphandlingar. Bestämmelserna görs samtidigt mer direktivnära. Ändringarna föreslås i samtliga lagar på upphandlingsområdet. Ändringarna föreslås träda i kraft den 1 juni 2016.

1

s. 2 Innehållsförteckning Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129

2

Innehållsförteckning

1
Förslag till riksdagsbeslut .................................................................
3

2
Lagtext
..............................................................................................
4

2.1
Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om

offentlig upphandling .........................................................
4

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) om

upphandling inom områdena vatten, energi,

transporter och posttjänster ................................................
5

2.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om

upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.................
6

3
Ärendet och dess beredning ..............................................................
7

4
Skadeavvägning vid interimistiska beslut .........................................
8

5
Ikraftträdande..................................................................................
14

6
Konsekvenser..................................................................................
15

7
Författningskommentar...................................................................
18

7.1
Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om

offentlig upphandling .......................................................
18

7.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi,

transporter och posttjänster ..............................................
20

7.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om

upphandling på försvars- och säkerhetsområdet...............
21

Bilaga 1
Sammanfattning av promemorian Interimistiska

beslut vid överprövning av upphandlingar .......................
22

Bilaga 2
Lagförslagen i promemorian Interimistiska beslut

vid överprövning av upphandlingar..................................
23

Bilaga 3
Förteckning över remissinstanserna avseende

promemorian Interimistiska beslut vid överprövning

av upphandlingar ..............................................................
29

Bilaga 4
Lagrådsremissens lagförslag ............................................
30

Bilaga 5
Lagrådets yttrande ............................................................
36

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 10 mars 2016.........
39

s. 3 Innehållsförteckning Kontrollera mot PDF

1
Förslag till riksdagsbeslut
Prop. 2015/16:129

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till

1. lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,

2. lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,

3. lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

3

s. 4 2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129 2
Lagtext

2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse
Föreslagen lydelse

16 kap.

9 § 1

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

16 § 2

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Denna lag träder i kraft den 1 juni 2016.

1 Senaste lydelse 2011:1030.

2 Senaste lydelse 2011:1030.

4

s. 5 2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Kontrollera mot PDF

2.2
Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) Prop. 2015/16:129

om upphandling inom områdena vatten, energi,

transporter och posttjänster

Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse
Föreslagen lydelse

16 kap.

9 § 1

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

16 § 2

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Denna lag träder i kraft den 1 juni 2016.

1 Senaste lydelse 2011:1031.

2 Senaste lydelse 2011:1031.

5

s. 6 2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129 2.3
Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029)

om upphandling på försvars- och

säkerhetsområdet

Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

16 kap.

9 §

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

16 §

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Denna lag träder i kraft den 1 juni 2016.

6

s. 7 2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Kontrollera mot PDF

3
Ärendet och dess beredning
Prop. 2015/16:129

Regeringen lämnade den 4 juni 2015 en remiss till Lagrådet med förslag till tre nya lagar på upphandlingsområdet (Nytt regelverk om upphandling). I remissen föreslås det att reglerna om överprövning i huvudsak inte ska ändras. Överprövningsutredningens betänkande Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12) innehåller emellertid vissa förslag om ändrade regler för överprövning. Betänkandet har remissbehandlats och förslagen bereds i Regeringskansliet.

Det har under den rådande flyktingsituationen framkommit att ett stort antal direktupphandlade platser för tillfälliga asylboenden inte kan nyttjas. Anledningen är att domstolar förordnat att upphandlingarna inte får avslutas (inhiberats) i avvaktan på att den rättsliga prövningen ska avslutas. Migrationsverket har uppmärksammat regeringen på att dessa inhibitioner väsentligen försvårat myndighetens möjligheter att fullgöra sitt uppdrag att tillhandahålla boende och mat till asylsökande. Migrationsverket anser att i de fall en upphandlande myndighet genomför en direktupphandling på grund av synnerlig brådska att ingå avtal och en domstol i ett överprövningsmål fattar ett interimistiskt beslut innebärande ett förbud för den upphandlande myndigheten att teckna avtal, faller hela syftet med direktupphandlingsförfarandet. Migrationsverket har kommit in med en skrivelse till regeringen i frågan (Fi2015/04505/UR). Den specifika fråga som verket har väckt behandlas varken i den ovan nämnda lagrådsremissen eller i Överprövningsutredningens betänkande.

En promemoria om interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar har tagits fram inom Regeringskansliet. En sammanfattning av promemorian finns i bilaga 1 . Promemorians lagförslag finns i bilaga 2 . Promemorian har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 3 . Remissyttrandena och en sammanställning av dem finns tillgängliga i Finansdepartementet (dnr Fi2015/04884/UR).

Lagrådet

Regeringen beslutade den 18 december 2015 att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 4 . Lagrådets yttrande finns i bilaga 5 . Lagrådet ifrågasätter behovet av lagändring och avstyrker förslagen. Frågan om behovet behandlas i avsnitt 4. Lagrådets synpunkter beträffande den föreslagna lagtexten har beaktats vid utformningen av lagförslagen.

7

s. 8 2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129 4
Skadeavvägning vid interimistiska beslut

Regeringens förslag: Reglerna om interimistiska beslut vid

överprövning av en upphandling och av ett avtals giltighet ska

förtydligas i samtliga lagar på upphandlingsområdet. Det ska av dem

uttryckligen framgå att rätten, vid sin bedömning av om den ska fatta

ett sådant interimistiskt beslut, ska ta hänsyn till användarnas intresse,

allmänintresset och övriga berörda intressen.

Promemorians förslag:
Överensstämmer med
regeringens.

Regeringen lämnar dock inte nu något förslag som avser de kommande

lagarna på upphandlingsområdet utan återkommer med förslag om det.

Remissinstanserna: Det stora flertalet remissinstanser tillstyrker

förslaget eller har inte några invändningar mot det. Migrationsverket

välkomnar förslaget till förtydliganden. Kammarkollegiet bedömer att

förslaget har stöd i direktiven och att användarnas intressen ryms inom

begreppet allmänna intressen, men såvitt kollegiet känner till har

betydelsen för användarnas intressen inte beaktats i praxis. Det finns

därför anledning att förtydliga att även användarnas intressen ska beaktas

vid skadeavvägningen. Oskarshamns kommun anser att det stämmer väl

med såväl krav som utvärderingskriterier på förbättrad miljö och bättre

sociala villkor att låta andra intressen än de rent ekonomiska vara

avgörande vid interimistiska beslut vid överprövning. Skåne läns

landsting anför att i praktiken innebär rättspraxis att varje korrekt

genomförd direktupphandling stoppas per automatik så fort någon

ansöker om överprövning och begär ett interimistiskt beslut.

Avvägningen bör ta sin utgångspunkt i om myndighetens behov är

brådskande eller inte. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL)

framhåller att de föreslagna ändringarna är nödvändiga för att

upphandlande myndigheter ska kunna utföra sina uppdrag i legitimt

brådskande fall. Att ta hänsyn till användare eller andras behov utgör

enligt SKL Kommentus ett befogat tillägg.

Ett antal remissinstanser avstyrker förslaget. Bland dem ifrågasätter de

flesta behovet av lagändringen. Konkurrensverket anser att problemen

bör kunna lösas genom att upphandlande myndigheter utnyttjar

möjligheten att genomföra direktupphandlingar effektivare eller genom

en korrekt tillämpning av nu gällande regler om interimistiska beslut. I

tredje hand bör problemen kunna lösas genom ett förtydligande i

bestämmelsen om interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås som

begränsas till att avse upphandlingar utan föregående annonsering. Om

den föreslagna ändringen genomförs bör det tydliggöras att det inte är

fråga om en materiell förändring. Efter Högsta förvaltningsdomstolens

avgörande HFD 2014 ref. 13 står det redan klart att den önskade

skadeavvägningen ska göras vid tillämpningen av 16 kap. 16 § lagen

(2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU. Konkurrens-

verket föreslår att 16 kap. 9 § LOU ska tillföras ett nytt tredje stycke med

följande lydelse. ”Vid överprövning av en upphandling utan föregående

annonsering, ska rätten vid bedömningen ta särskild hänsyn till

allmänintresset.” Upphandlingsmyndigheten anför att de föreslagna

8
lagstiftningsåtgärderna inte
förefaller nödvändiga. Det
finns enligt

s. 9 2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Kontrollera mot PDF

regelverket möjligheter att beakta allmänintresset vid ställningstagandet
Prop. 2015/16:129

om interimistiska åtgärder vid överprövning. Det går också att komma

tillrätta med de problem som tas upp genom hur direktupphandlingar

genomförs och processföringen. Upphandlingsmyndigheten föreslår en

liknande
lagteknisk
lösning som
Konkurrensverket. Liknande

uppfattningar eller lösningar framförs också av Kammarrätten i

Sundsvall , Stockholms universitet (Juridiska fakulteten) , Sveriges

advokatsamfund ,
Svenskt
Näringsliv ,
Konkurrenskommissionen ,

Företagarna och Advokatfirman Kahn Pedersen . Advokatfirman Delphi

anser att de föreslagna förtydligandena återspeglar vad som anges i

berörda direktiv och gällande rätt. Advokatfirman menar att det är

onödigt långtgående och olämpligt att införa ändringar som ska gälla

generellt för samtliga situationer då yrkande om interimistiskt beslut

framställs.

Förvaltningsrätten i Malmö föreslår att förslaget utformas enligt

direktivets
lydelse.
Kammarrätten
i
Stockholm föreslår att

bestämmelserna utformas så att det framgår att rätten vid bedömningen

får ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda

intressen.

Skälen för regeringens förslag

Regler om interimistiska beslut vid överprövning

Möjligheten till överprövning av en upphandling utgör en viktig

rättssäkerhetsgaranti för leverantörerna. Därför finns bestämmelser om

överprövning m.m. i 16 kap. LOU, 16 kap. lagen (2007:1092) om

upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,

förkortad LUF, och 16 kap. lagen (2011:1029) om upphandling på

försvars- och säkerhetsområdet, förkortad LUFS. Bestämmelserna

genomför rättsmedelsdirektiven 89/665/EEG och 92/13/EEG, ändrade

genom direktiv 2007/66/EG (ändringsdirektivet). Enligt direktiven ska

medlemsstaterna se till att upphandlande myndigheter eller enheter inte

kan ingå avtal innan prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökan

om provisoriska åtgärder eller om prövning. När ett avtal har slutits

mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en viss

leverantör, får någon överprövning inte ske. För att överprövningar av

upphandlingar därför ska vara faktiskt möjliga innan civilrättslig

bundenhet uppstår finns regler om avtalsspärr som hindrar de

upphandlande myndigheterna och enheterna från att under en viss tid

från det att tilldelningsbeslutet har fattats ingå avtal. Den tiden är som

huvudregel tio dagar. Detsamma gäller då den upphandlande

myndigheten eller enheten har annonserat om förhandsinsyn. Om en

ansökan om överprövning har gjorts, fortsätter avtalsspärren att gälla

under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten

får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Avtalsspärr

gäller inte heller vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan

föregående annonsering, vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal,

eller vid direktupphandling.

I de fall då avtalsspärr inte gäller får rätten, enligt 16 kap. 9 § LOU,

besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå

avtal innan något annat bestämts. Rätten får enligt samma paragraf avstå
9

s. 10 2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129 från att fatta beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

I förarbetena till den nyss nämnda skadeavvägningen (prop. 1992/93:88 s. 102) angavs följande.

I andra stycket finns bestämmelser om en kostnadsavvägning. De åtgärder som kan övervägas måste avvägas i förhållande till den skada som görs gällande och de kostnader som en rättelse kan medföra för upphandlingen i fråga. De intressen som domstolen kan väga in i bedömningen av den skadan får avse även det allmännas intresse.

De åtgärder som domstolen beslutar om för att säkerställa sökandens rätt skall alltså även vara lämpliga med hänsyn till kostnader och andra men som åtgärderna för med sig i den pågående upphandlingen. Därigenom uppfylls direktivets krav på proportionalitet i åtgärderna. Domstolen kan alltså konstatera att ett fel har begåtts, men att den skada som föranletts av detta fel är mindre än de ekonomiska följderna av att ingripa i ett pågående förfarande. Domstolen får alltså i en sådan situation avslå framställningen.

Genom en senare lagändring tydliggjordes att skadeavvägningen endast avser det interimistiska beslut som domstolen har möjlighet att fatta (SFS 1996:433 och prop. 1996/96:165 s. 15 och 18). Förarbetena uppehåller sig främst kring en ekonomisk avvägning mellan det allmänna och den sökande leverantören. Sedan dess har offentlig upphandling utvecklats ytterligare och utgör numera också ett strategiskt verktyg för upphandlande myndigheter och enheter att uppfylla samhälleliga mål som förbättrad miljö, bättre sociala villkor eller ökad sysselsättning. En skadebedömning kan därför avse även andra aspekter än rent ekonomiska. Detta framgår av artikel 2.5 första stycket i rättsmedelsdirektivet (1989/665/EEG), som den aktuella regleringen i LOU bygger på. Motsvarande reglering finns i artikel 2.4 i direktiv 92/13, som regleringen i LUF bygger på, och i artikel 56.5 i direktiv 2009/81/EG, som bestämmelserna i LUFS bygger på. Att allmänintresset ska beaktas har dock inte kommit till direkt uttryck i lagtexterna. I den först nämnda artikeln anges följande.

Medlemsstaterna får föreskriva att det behöriga prövningsorganet får ta hänsyn till de sannolika följderna av provisoriska åtgärder för alla berörda intressen som kan skadas, inklusive allmänintresset, och får besluta att inte vidta sådana åtgärder om de negativa följderna kan väga tyngre än fördelarna.

I samband med genomförandet av ändringsdirektivet (2007/66/EG) anförde regeringen att vid bedömningen av om det finns behov av ett interimistiskt beslut, t.ex. om ett avtal är på väg att fullgöras, måste rätten även väga in att ett beslut kan medföra betydande praktiska och ekonomiska olägenheter för avtalsparterna (prop. 2009/10:180 del 1

s. 351 f.).

I praxis har Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) interimistiskt

förordnat att en upphandling inte fick avslutas när domstolens möjlighet

till överprövning annars skulle kunna upphöra (RÅ 2003 ref. 64).

10

s. 11 2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Kontrollera mot PDF

Domstolen har anfört att det interimistiska förordnandet med stöd av LOU skiljer sig från inhibition eller motsvarande beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) eftersom det gör det möjligt att över huvud taget kunna genomföra en överprövning (RÅ 2005 ref. 17).

Motsvarande reglering av interimistiska beslut då förlängd avtalsspärr inte gäller finns vid prövning av ett avtals giltighet enligt 16 kap. 16 § LOU. Enligt denna bestämmelse får rätten besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. HFD har uttalat att interimistiska beslut med stöd av denna bestämmelse föranleder de slags överväganden som ska göras i fråga om beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen. För sådana beslut har det etablerats en praxis av innebörd att domstolen bl.a. har att göra en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet av den slutliga prövningen och beakta vilken betydelse det har för enskilda och allmänna intressen att verkställigheten av ett beslut skjuts upp (HFD 2014 ref. 13).

Reglerna om interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling och av ett avtals giltighet ska förtydligas

Ett interimistiskt beslut, särskilt om inhibition, kan få stora negativa effekter för behoven för de användare eller andra som en upphandling är avsedd att tillgodose. Som reglerna om interimistiska beslut är utformade och tillämpas riskerar emellertid deras intressen att inte beaktas i tillräcklig utsträckning. Reglerna är utformade främst som en ekonomisk skadeavvägning mellan leverantörerna och de upphandlande myndigheterna där en leverantörs intresse av att få en upphandling överprövad vanligtvis väger tyngst. När behoven är omedelbara borde utgångspunkten tvärtom vara att upphandlingarna inte ska hindras av den rättsliga prövningen. Detta gäller särskilt vid brådskande direktupphandlingar eller förhandlade förfaranden utan föregående annonsering. Det finns mot denna bakgrund anledning att överväga om bestämmelserna om interimistiska beslut kan förtydligas på det sätt som föreslås i promemorian.

Flera remissinstanser, däribland Konkurrensverket , Upphandlingsmyndigheten , Svenskt Näringsliv och Sveriges advokatsamfund , ifrågasätter emellertid behovet av de i promemorian föreslagna författningsändringarna. De pekar i första hand på att det som föreslås redan gäller enligt de bestämmelser som förslaget avser och att det problem som initierat lagstiftningsärendet lämpligare bör hanteras genom korrekt tillämpning av dessa regler. De anser också att det som en följd av rättsfallet HFD 2014 ref. 13 inte finns något behov av att förtydliga 16 kap. 16 § LOU m.fl. bestämmelser om interimistiskt beslut vid överprövning av ett avtals giltighet. Regeringen har förståelse för de synpunkter som förs fram och delar bedömningen av gällande rätt. Regeringen har också i den rådande flyktingsituationen gett Upphandlingsmyndigheten uppdraget som resulterade i den vägledning som kompletterar EU-kommissionens vägledning, vilka Svenskt Näringsliv , Konkurrenskommissionen och Företagarna hänvisar till som tillräckligt stöd för att hantera de problem som framkommit. Regeringen instämmer vidare i att det finns utrymme i upphandlingsreglerna att genomföra skyndsamma upphandlingar men gör bedömningen att detta

Prop. 2015/16:129

11

s. 12 2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129 inte är tillräckligt för att de påföljande domstolsprocesserna ska kunna

slutföras så skyndsamt som möjligt, när det med beaktande av

allmänintresset är särskilt angeläget.

Även Lagrådet har ifrågasatt behovet av lagstiftningsåtgärd. Det är

enligt Lagrådet inte känt på vilken grund de interimistiska besluten

fattades i Migrationsverkets mål, på vilken grund sådana beslut i

allmänhet har fattats eller hur länge de har brukat gälla. Behovet av

lagstiftningsåtgärder kan därför inte bedömas. Regeringen gör emellertid

en annan bedömning av behovet än Lagrådet. Av utredningen i

lagstiftningsärendet, som har kompletterats efter lagrådsbehandlingen,

framkommer att domstolarna i nu aktuella sammanhang i allt väsentligt

tycks luta sig mot HFD:s praxis i RÅ 2003 ref. 64 och fattar

interimistiska beslut i syfte att ha möjlighet att överpröva en

upphandling, utan att redovisa någon närmare skadeavvägning. Vidare

framgår att domstolarna har fattat de interimistiska besluten utan att först

bereda Migrationsverket tillfälle att yttra sig. I något fall har

Migrationsverket begärt omprövning av det interimistiska beslutet och

argumenterat kring den skada som ett interimistiskt beslut orsakar men

utan framgång. Sammantaget har ett fåtal anskaffningar av verket

genererat ett hundratal processer. Upphandlingar har i vissa fall varit

inhiberade i flera år. Att fler upphandlande myndigheter och enheter ser

motsvarande problematik som kommit fram genom Migrationsverket

bekräftas av remissutfallet av den promemoria som ligger till grund för

regeringens förslag. Utöver det finns det särskilt på livsmedelsområdet

exempel på att direktupphandlingar genomförts då upphandlande

myndigheter hamnat i tidsnöd efter att den ordinarie upphandlingen

överprövats. I ett flertal fall har detta lett till en domstolsprocess om

ogiltigförklaring av avtal. Även vid upphandlingar på hälso- och

sjukvårdsområdet finns exempel på detta. Utgångspunkten bedöms vara

att domstolarna generellt tillämpar RÅ 2003 ref. 64 utan närmare

skadeavvägning som stöd för att upphandlingar ska stoppas.

Regeringen anser mot denna bakgrund, i likhet med framför allt de

remissinstanser som är upphandlande myndigheter, att det finns ett behov

av att tydliggöra att allmänintresset ska beaktas i den skadeavvägning

som ska ske vid interimistiska prövningar, oavsett vilken typ av

upphandling eller förfarande som det är fråga om. I vilken utsträckning

de olika intressena bör beaktas i den enskilda upphandlingsprocessen är

däremot beroende av förutsättningarna i det enskilda fallet. Dit hör de

intressen som är aktuella i upphandlingen, när under upphandlingen den

rättsliga processen sker, parternas processföring och domstolens

bedömning. Mot den bakgrunden finns det inte anledning att utforma

bestämmelserna för de interimistiska besluten på skilda sätt även om

prövningarna kan skilja sig åt. Regeringen ser därför inte anledning att,

som Konkurrensverket och flera andra remissinstanser föreslår, utforma

särskilda bestämmelser för interimistiska beslut vid överprövning av en

upphandling som skett utan föregående annonsering. Ett genomförande

på det sättet kan tvärtom uppfattas som att allmänintresset inte får

beaktas i andra situationer än den särskilt reglerade. Allmänintresset ska

dock beaktas även i andra situationer än de som initierat detta ärende.

Det följer redan av direktivtexten och av tillämpningen av gällande

12
bestämmelser. Kammarrätten i Stockholm anser att förslaget bör, i likhet

s. 13 2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Kontrollera mot PDF

med direktivtexterna, utformas som en möjlighet och inte en skyldighet för domstolarna att beakta dessa intressen. Regeringen har förståelse för den synpunkten eftersom författningstexten i så fall skulle utformas än mer nära direktivets lydelse. Regeringen anser emellertid att det bör tydligt framgå att dessa intressen ska beaktas, när prövningen aktualiseras. Det bör dock framhållas att avsikten med förslaget inte är att ändra eller reglera domstolarnas utredningsskyldighet (se RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2015 ref. 55). Som Lagrådet har framhållit borde för övrigt en sådan eventuell reglering av rättens utredningsskyldighet inte göras i en bestämmelse om interimistiska beslut. Regeringen anser sammanfattningsvis att det av bestämmelserna ska framgå att användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen ska beaktas. Regeringen har fullt förtroende för att de processförande parterna för in dessa intressen när det behövs och att domstolarna fortsatt gör väl avvägda bedömningar av det som tillförts målet.

Konkurrensverket, Upphandlingsmyndigheten och Advokatfirman Kahn Pedersen pekar på att skadeavvägningen vid interimistiska beslut ligger till grund för den bedömning som ska göras när domstolarna prövar om en förlängd avtalsspärr ska upphävas enligt 16 kap. 8 § andra stycket LOU och vid beslut att en tiodagarsfrist inte ska gälla enligt 16 kap. 10 § fjärde stycket LOU. Förslaget skapar enligt Konkurrensverket oklarhet om vad som gäller för bedömningarna vid sådana beslut. Kammarrätten i Sundsvall och SKL Kommentus föreslår att även dessa bestämmelser ska ändras. Regeringen kan konstatera att det i de nämnda bestämmelserna saknas en uttrycklig regel om en skadeavvägning. Det finns för närvarande inte heller skäl att införa någon sådan. I vilken utsträckning som allmänna och andra hänsyn tas enligt dessa bestämmelser får således fortsatt utvecklas genom rättspraxis.

Samtliga regler med samma lydelse ska förtydligas

Reglerna om avtalsspärr, överprövning och skadestånd är huvudsakligen desamma i LUF och LUFS som i LOU. Enligt regeringens mening ska hänsyn till användarnas intresse, allmänna intressen eller övriga berörda intressen kunna tas oavsett vilken av upphandlingslagarna som tillämpas. Behovet av att ta sådana hänsyn varierar som konstaterats mellan olika upphandlingar och till följd av det även mellan de olika upphandlingslagarna. Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Kahn Pedersen ifrågasätter att reglerna ska vara desamma i samtliga lagar men regeringens mening är att författningsstödet för att beakta de nyss nämnda intressena även fortsättningsvis ska utformas på samma sätt även i LUF och LUFS.

Förslagen i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling har behandlats i Lagrådet och bereds för närvarande i Regeringskansliet. De utgör i huvudsak materiella ändringar i upphandlingsreglerna till följd av nya direktiv på upphandlingsområdet. Rättsmedelsdirektiven, som reglerna om överprövning bygger på, är dock desamma. De förslagen innehåller därför, med redaktionella ändringar, motsvarande reglering om interimistiska beslut som i LOU och LUF. Några sakliga ändringar av de aktuella bestämmelserna föreslås alltså inte i den remissen. De ändringar som föreslås i denna proposition bör därför göras även i de föreslagna

Prop. 2015/16:129

13

s. 14 5 Ikraftträdande Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129 lagarna, dvs. i förslaget till ny lag om offentlig upphandling, i förslaget till ny lag om upphandling inom försörjningssektorerna och i förslaget till lag om upphandling av koncessioner. Regeringen avser att återkomma till riksdagen med dessa förslag.

Bör förslaget samordnas med andra lagstiftningsåtgärder?

Förslaget som lämnas i denna proposition har i sak inte behandlats i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling och omfattas inte heller av de förslag som Överprövningsutredningen har lämnat. Förslaget har, som Konkurrensverket framhåller, beröringspunkter med Överprövningsutredningens förslag (SOU 2015:12) och skulle, som Upphandlingsmyndigheten pekar på, kunna hanteras i anslutning till behandlingen av den utredningens förslag eller tillsammans med den av regeringen aviserade utredningen om förändringar av förfarandereglerna för icke direktivstyrd upphandling. Regeringen instämmer i att det i och för sig finns fördelar med en sådan hantering. Förslaget som lämnas i denna proposition kan dock hanteras separat och är enligt regeringens mening så angeläget att det därför lämnas särskilt i denna proposition.

5 Ikraftträdande

Regeringens förslag: Ändringarna i de gällande lagarna på upphandlingsområdet ska träda i kraft den 1 juni 2016.

Promemorians förslag: Överensstämmer inte med regeringens. Promemorian föreslår ett ikraftträdande den 1 mars 2016.

Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser framför synpunkter på ikraftträdandet. SKL Kommentus anser att förslaget bör införas så snart som möjligt. Det finns med hänsyn till de domstolar som kan komma att ställas inför dessa bedömningar redan innan det föreslagna ikraftträdandet ingen anledning att avvakta med införandet. Ett tidigare ikraftträdande harmoniserar bättre med syftet med förslaget. Regelrådet anser att redovisningen av särskild hänsyn till tidpunkt för ikraftträdande är bristfällig.

Skälen för regeringens förslag: Regeringen anser att det är angeläget att bestämmelserna om interimistiska beslut förtydligas. Därför delar regeringen SKL Kommentus uppfattning att ändringarna i de gällande lagarna ska träda i kraft så snart som möjligt. Reglerna kan med hänsyn till lagstiftningsprocessen träda i kraft den 1 juni 2016. Ändringarna i de föreslagna lagarna i det nya regelverket om upphandling bör naturligtvis träda i kraft samtidigt som förslagen i den lagrådsremissen. Regeringen återkommer om det. Eftersom förslaget innebär ett förtydligande av den aktuella regleringen behövs enligt regeringen inte några övergångsbestämmelser. Reglerna kan därför tillämpas redan vid ikraftträdandet oavsett när en upphandling har påbörjats.

14

s. 15 5 Ikraftträdande Kontrollera mot PDF

6
Konsekvenser
Prop. 2015/16:129

Regeringens bedömning: Förslaget syftar till att påverka rättstillämpningen genom att tydliggöra att användarnas intresse och allmänintresset ska beaktas vid interimistiska prövningar i upphandlingsmål. En viss omfördelning av upphandlingsmål och därmed kostnader förväntas. Förslaget är till fördel för kommuner och andra upphandlande myndigheter och enheter men innebär nackdelar för förlorande leverantörer. Samhällsekonomiska besparingar förväntas uppkomma.

Promemorians bedömning överensstämmer i huvudsak med

regeringens.

Remissinstanserna: Flertalet av de remissinstanser som yttrar sig om

förslagets konsekvenser, däribland Konkurrensverket , Upphandlings-

myndigheten , Kammarkollegiet , Svenskt Näringsliv, Konkurrens-

kommissionen och Företagarna är kritiska till konsekvensanalysen och

efterlyser analyser av hur förslaget påverkar andra upphandlingar än

direktupphandlingar
som inte
har
annonserats. Konkurrensverket

framhåller att förslaget kan få negativa konsekvenser i andra situationer

som är svåra att överblicka. Det framstår som riskabelt och onödigt

långtgående att, för att avhjälpa de problem som anges, genomföra

lagändringar som riskerar att leda till betydande principiella och

praktiska förändringar i överprövningsprocessen i allmänhet. Regelrådet

anser att redogörelsen för alternativa lösningar och effekter av om ingen

reglering kommer till stånd, redovisningen av behov av speciella

informationsinsatser och berörda företag utifrån antal, storlek och

bransch, påverkan på företagens administrativa kostnader, påverkan på

företagens andra kostnader, påverkan på konkurrensförhållandena för

berörda företag samt särskilda hänsyn till små företag vid reglernas

utformning, är bristfälliga. Kammarrätten i Sundsvall ifrågasätter om

förslaget kommer att leda till färre interimistiska beslut, i vart fall i

överrätt, eller snabbare och mer koncentrerade processer.

Förvaltningsrätten i Malmö ställer sig frågande till bedömningen att

lagändringarna kan förväntas leda till minskade kostnader i

förvaltningsrätterna utan tvärtom kan antalet mål om ogiltigförklaring

och upphandlingsskadeavgift komma att öka. Skåne läns landsting anför

att om upphandlande myndigheter skulle missbruka möjligheten till

direktupphandling kommer skadeståndsmålen att öka. Stockholms läns

landsting anser att det kan vara betungande att tillgodose leverantörernas

intresse av rättslig prövning genom skadestånd, vilket kan leda till att

mindre leverantörer inte kan utnyttja sin rätt att påkalla rättslig prövning.

Sveriges advokatsamfund framför att antalet mål med interimistiska

beslut är få och att de flesta direktupphandlingar och förhandlade

förfaranden på grund av synnerlig brådska inte blir föremål för en

ansökan om överprövning av upphandling, eftersom avtal normalt

tecknas snabbt. Antalet mål om överprövning av avtals giltighet kommer

troligen
att
öka.
Advokatfirman
Delphi bedömer att antalet

överprövningsmål i förvaltningsdomstolarna kommer att öka, dels till

följd av
de
tolkningsproblem
som
kommer uppstå på grund av de
15

s. 16 5 Ikraftträdande Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129
föreslagna ändringarna, dels till följd av att ansökningar om

överprövning kommer flyttas från att avse tilldelning av kontrakt till att

avse
avtals
giltighet.
Advokatfirman
framför
även
att

skadeståndsprocesser till följd av brott mot upphandlingsreglerna är

oerhört tids- och resurskrävande. Advokatfirman Kahn Pedersen anser att

förslaget innebär påtagliga försämringar för möjligheten att över huvud

taget överpröva upphandlingar. Det finns en överhängande risk för att

kammarrätterna och Högsta förvaltningsdomstolen inte kommer meddela

interimistiska beslut vid överklagande av annonserade upphandlingar,

där avslag har meddelats i första instans. Tillväxtverket pekar på att

utredningstiden varit kort och att verket därför gärna ser att förslaget följs

upp efter ikraftträdandet för att säkerställa att reglerna blir

ändamålsenliga.

Skälen för regeringens bedömning: Syftet med förslaget till ändrade

bestämmelser är att förtydliga vad som ska beaktas vid prövningen av

interimistiska beslut och att påverka rättstillämpningen. Förslaget skapar

förutsättningar för att användarnas intresse och allmänna intressen i

högre utsträckning beaktas vid interimistiska beslut prövningar i

upphandlingsmål och medför, som Försvarets materielverk (FMV) också

anser, att bestämmelserna blir tydligare och mer ändamålsenliga. De

aspekter som föreslås lyftas fram i lagstiftningen är sådana som redan får

beaktas. Med hänsyn till att intresset för framför allt användarna av det

som upphandlas lyfts fram, bör det emellertid främst bli vanligare att

sådana omständigheter förs fram i domstolsprocesserna av de

upphandlande myndigheterna och enheterna. Förslaget innebär således

ingen ytterligare utredningsskyldighet för domstolarna. De faktiska

konsekvenser som förslaget väntas få är däremot att underlaget för

domstolarnas bedömningar kommer att bli mer fullständigt. Genom det

förväntas rättsläget att utvecklas.

Förslaget innebär negativa effekter för de förlorande leverantörerna.

Eftersom rättsläget i grunden inte ändras, är de negativa effekterna för

dessa framför allt att de upphandlande myndigheterna och enheterna i

viss ökad utsträckning kommer att presentera underlag för att ta hänsyn

till allmänintresset, vilket förväntas leda till att färre interimistiska beslut

fattas. I viss mån kan detta även innebära större krav på leverantörernas

processföring i domstol. Några mätbara effekter för enskilda företag

uppstår knappast som en följd av den begränsade ändring som föreslås.

Som en konsekvens av förslaget kan antalet mål om ogiltighet av avtal

och skadestånd i viss mån komma att öka. Det innebär en omfördelning

av kostnaderna mellan olika slags mål och domstolar. Regeringen delar

Tillväxtverkets bedömning att ändringarna kan leda till en mer effektiv

överprövningsprocess inom upphandlingsområdet. Kostnaderna bör

enligt regeringen därför kunna täckas inom ramen för befintliga resurser.

Eftersom förslaget är ett förtydligande av gällande rätt bedöms

konsekvenserna således inte bli så omfattande som flera remissinstanser

befarar. Regeringen har förståelse för den oro som bl.a.

Konkurrensverket framför att förslaget kan få negativa konsekvenser i

andra situationer än den som förslaget primärt tar sikte på. Regeringen

har dock som tidigare framhållits fullt förtroende för att domstolarna

16
kommer att göra väl avvägda bedömningar vid tillämpningen av de

aktuella bestämmelserna.

s. 17 5 Ikraftträdande Kontrollera mot PDF

Förslaget bedöms vara till fördel för kommuner och andra Prop. 2015/16:129 upphandlande myndigheter och enheter. Förslaget bedöms inte innebära

några inskränkningar i den kommunala självstyrelsen. Samhällsekonomiska besparingar förväntas uppkomma genom att anskaffning av allmännyttiga förnödenheter i vissa fall inte fördröjs.

Förslaget innebär inte några konsekvenser för sysselsättningen i olika delar av landet, för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet eller för jämställdheten mellan män och kvinnor. Det innebär inte heller några negativa konsekvenser för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.

Regelrådet efterfrågar en analys av effekterna av om ingen reglering kommer till stånd. Skulle förslaget inte genomföras riskerar rättstillämpningen, enligt regeringens bedömning, att vara oförändad och färre omständigheter som kan ligga till grund för domstolens prövning, i förhållande till om förslaget genomförs, lyfts fram.

Det är angeläget att information om lagändringarna sprids genom befintliga informationskanaler, som bl.a. Upphandlingsmyndigheten.

Det är, som flera remissinstanser är inne på, angeläget att effekterna av den nya regleringen följs upp. Regeringens avsikt är därför att de nya reglerna bör utvärderas när de varit i kraft tillräckligt länge för att effekterna av dem ska kunna bedömas.

17

s. 18 5 Ikraftträdande Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129 7
Författningskommentar

7.1
Förslaget till lag om ändring i lagen

(2007:1091) om offentlig upphandling

16 kap.

9 §

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Det nya tredje stycket , som har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter beträffande den föreslagna lagtexten, reglerar vad som ska beaktas vid den skadeavvägning som enligt paragrafen ska ske vid interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling. Ett sådant beslut skiljer sig från ett beslut om inhibition eller motsvarande beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen, se RÅ 2003 ref. 64, RÅ 2005 ref. 17, SOU 2006:28 s. 296 och HFD 2014 ref. 13. Skadeavvägningen kan utmynna i att ett interimistiskt beslut fattas enligt första stycket eller att rätten enligt andra stycket avstår från att fatta ett sådant beslut.

Vid rättens överväganden ska enligt bestämmelsen i tredje stycket hänsyn tas till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Hänsynen till användarnas intresse tar sikte på brukarna eller övriga som använder sig av det som anskaffas. Det kan vara fråga om såväl enskilda, företag som företrädare för det offentliga. Allmänintresset avser både samhällsekonomiska och samhällspolitiska aspekter. Utöver hänsynen till grupper av brukare rymmer detta intresse även generella hänsyn som att fysisk eller organisatorisk infrastruktur upprätthålls. Övriga berörda intressen tar främst sikte på förlorande och vinnande leverantörer.

Vid den samlade bedömningen kan omständigheter som att den upphandlande myndigheten av ett angeläget och legitimt skäl har tillämpat ett påskyndat förfarande eller en direktupphandling i en brådskande situation tala för att domstolen ska avstå från att förordna interimistiskt. Om domstolen avstår från att förordna interimistiskt får leverantörernas berättigade möjlighet att få rättsenligheten av en upphandling prövad i stället främst tillgodoses genom bestämmelserna om överprövning av ett avtals giltighet, upphandlingsskadeavgift och skadestånd.

Att rätten vid sin bedömning ska ta hänsyn till angivna intressen ändrar inte domstolarnas utredningsskyldighet, se RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2015 ref. 55. Regleringen innebär således fortsatt att domstolen har en möjlighet att fatta ett interimistiskt beslut. När domstolen överväger ett

18

s. 19 5 Ikraftträdande Kontrollera mot PDF

interimistiskt beslut ska den dock beakta det som tillförts målet av Prop. 2015/16:129 parterna.

16 §

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Det nya tredje stycket , som har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter beträffande den föreslagna lagtexten, reglerar vad som ska beaktas vid den skadeavvägning som enligt paragrafen ska ske vid interimistiska beslut vid överprövning av ett avtals giltighet. Övervägandena är av det slag som ska göras i fråga om beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen, se HFD 2014 ref. 13. Skadeavvägningen kan utmynna i att ett interimistiskt beslut fattas enligt första stycket eller att rätten enligt andra stycket avstår från att fatta ett sådant beslut.

Vid rättens överväganden ska enligt bestämmelsen i tredje stycket hänsyn tas till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Hänsynen till användarnas intresse tar sikte på brukarna eller övriga som använder sig av det som anskaffas. Det kan vara fråga om såväl enskilda, företag som företrädare för det offentliga. Allmänintresset avser både samhällsekonomiska och samhällspolitiska aspekter. Utöver hänsynen till grupper av brukare rymmer detta intresse även generella hänsyn som att fysisk eller organisatorisk infrastruktur upprätthålls. Övriga berörda intressen tar främst sikte på förlorande och vinnande leverantörer.

Vid den samlade bedömningen kan omständigheter som att den upphandlande myndigheten av ett angeläget och legitimt skäl har tillämpat ett påskyndat förfarande eller en direktupphandling i en brådskande situation tala för att domstolen ska avstå från att förordna interimistiskt. Om domstolen avstår från att förordna interimistiskt får leverantörernas berättigade möjlighet att få rättsenligheten av ett avtal prövad i stället främst tillgodoses genom bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift och skadestånd.

Att rätten vid sin bedömning ska ta hänsyn till angivna intressen ändrar inte domstolarnas utredningsskyldighet, se RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2015 ref. 55. Regleringen innebär således fortsatt att domstolen har en möjlighet att fatta ett interimistiskt beslut. När domstolen överväger ett interimistiskt beslut ska den dock beakta det som tillförts målet av parterna.

19

s. 20 5 Ikraftträdande Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129 7.2
Förslaget till lag om ändring i lagen

(2007:1092) om upphandling inom områdena

vatten, energi, transporter och posttjänster

16 kap.

9 §

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Det nya tredje stycket motsvarar förslaget till 16 kap. 9 § tredje stycket LOU, se kommentaren till den bestämmelsen.

16 §

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Det nya tredje stycket motsvarar förslaget till 16 kap. 16 § tredje stycket LOU, se kommentaren till den bestämmelsen.

20

s. 21 7.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Kontrollera mot PDF

7.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

16 kap.

9 §

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Det nya tredje stycket motsvarar förslaget till 16 kap. 9 § tredje stycket LOU, se kommentaren till den bestämmelsen.

16 §

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Det nya tredje stycket motsvarar förslaget till 16 kap. 16 § tredje stycket LOU, se kommentaren till den bestämmelsen.

Prop. 2015/16:129

21

s. 22 7.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129

Bilaga 1

Sammanfattning av promemorian Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar

I syfte att underlätta myndigheternas arbete i den rådande flyktingsituationen föreslås i denna promemoria att bestämmelserna om interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling och av avtals giltighet ska förtydligas. Lagbestämmelserna görs mer direktivnära och det lyfts därigenom fram att bl.a. användarnas intressen ska beaktas vid skadeavvägningen.

22

s. 23 Lagförslagen i promemorian Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar Kontrollera mot PDF

Lagförslagen i promemorian Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar

Prop. 2015/16:129

Bilaga 2

Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse
Föreslagen lydelse

16 kap.

9 § 1

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

16 § 2

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

Denna lag träder i kraft den 1 mars 2016.

1 Senaste lydelse 2011:1030.

2 Senaste lydelse 2011:1030.

23

s. 24 Lagförslagen i promemorian Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129

Bilaga 2

Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse
Föreslagen lydelse

16 kap.

9 § 1

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

16 § 2

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till intresset för dem som ska nyttja det som upphandlas, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Denna lag träder i kraft den 1 mars 2016.

1 Senaste lydelse 2011:1031.

2 Senaste lydelse 2011:1031.

24

s. 25 Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Kontrollera mot PDF

Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska ha följande lydelse.

Prop. 2015/16:129

Bilaga 2

Nuvarande lydelse
Föreslagen lydelse

16 kap.

9 §

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

16 §

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

Denna lag träder i kraft den 1 mars 2016.

25

s. 26 Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om offentlig upphandling Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129

Bilaga 2

Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs att 20 kap. 9 och 16 §§ i lagen (0000:000) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse.

Lydelse enligt lagrådsremissen Föreslagen lydelse

Nytt regelverk om upphandling

20 kap.

9 §

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

16 §

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

Denna lag träder i kraft den 1 april 2016.

26

s. 27 Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna Kontrollera mot PDF

Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna

Härigenom föreskrivs att 20 kap. 9 och 16 §§ i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna ska ha följande lydelse.

Prop. 2015/16:129

Bilaga 2

Lydelse enligt lagrådsremissen Föreslagen lydelse

Nytt regelverk om upphandling

20 kap.

9 §

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

16 §

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

Denna lag träder i kraft den 1 april 2016.

27

s. 28 Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129

Bilaga 2

Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner

Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner ska ha följande lydelse.

Lydelse enligt lagrådsremissen Föreslagen lydelse

Nytt regelverk om upphandling

16 kap.

9 §

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

16 §

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

Denna lag träder i kraft den 1 april 2016.

28

s. 29 Förteckning över remissinstanserna avseende promemorian Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar Kontrollera mot PDF

Förteckning över remissinstanserna avseende promemorian Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar

Prop. 2015/16:129

Bilaga 3

Följande remissinstanser har yttrat sig över promemorian: Riksdagens ombudsmän (JO), Göteborgs tingsrätt, Kammarrätten i Stockholm, Kammarrätten i Sundsvall, Förvaltningsrätten i Göteborg, Förvaltningsrätten i Malmö, Domstolsverket, Migrationsverket, Konkurrensverket, Upphandlingsmyndigheten, Försvarets materielverk (FMV), Kammarkollegiet, Stockholms universitet (Juridiska fakulteten), Trafikverket, Tillväxtverket, Regelrådet, Göteborgs kommun, Jönköpings kommun, Kils kommun, Malmö kommun, Oskarshamns kommun, Skåne läns landsting, Stockholms läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), SKL Kommentus Inköpscentral AB, Sveriges advokatsamfund, Svenskt Näringsliv och Sveriges Offentliga inköpare (SOI).

Tyresö kommun har uppgett sig avstå från att yttra sig.

Yttrande har även inkommit från Konkurrenskommissionen, Företagarna, Advokatfirman Delphi och Advokatfirman Kahn Pedersen.

29

s. 30 Förteckning över remissinstanserna avseende promemorian Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129
Lagrådsremissens lagförslag

Bilaga 4

Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om

offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2007:1091) om

offentlig upphandling ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse
Föreslagen lydelse

16 kap.

9 § 1

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

16 § 2

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

Denna lag träder i kraft den 1 mars 2016.

1 Senaste lydelse 2011:1030.

2 Senaste lydelse 2011:1030.

30

s. 31 Förteckning över remissinstanserna avseende promemorian Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar Kontrollera mot PDF

Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska ha följande lydelse.

Prop. 2015/16:129

Bilaga 4

Nuvarande lydelse
Föreslagen lydelse

16 kap.

9 § 1

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

16 § 2

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

Denna lag träder i kraft den 1 mars 2016.

1 Senaste lydelse 2011:1031.

2 Senaste lydelse 2011:1031.

31

s. 32 Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129

Bilaga 4

Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse
Föreslagen lydelse

16 kap.

9 §

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

16 §

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

Denna lag träder i kraft den 1 mars 2016.

32

s. 33 Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om offentlig upphandling Kontrollera mot PDF

Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs att 20 kap. 9 och 16 §§ i lagen (0000:000) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse.

Prop. 2015/16:129

Bilaga 4

Lydelse enligt lagrådsremissen Föreslagen lydelse

Nytt regelverk om upphandling

20 kap.

9 §

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

16 §

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

Denna lag träder i kraft den 1 april 2016.

33

s. 34 Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129

Bilaga 4

Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna

Härigenom föreskrivs att 20 kap. 9 och 16 §§ i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna ska ha följande lydelse.

Lydelse enligt lagrådsremissen Föreslagen lydelse

Nytt regelverk om upphandling

20 kap.

9 §

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

16 §

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

Denna lag träder i kraft den 1 april 2016.

34

s. 35 Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner Kontrollera mot PDF

Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner

Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner ska ha följande lydelse.

Prop. 2015/16:129

Bilaga 4

Lydelse enligt lagrådsremissen Föreslagen lydelse

Nytt regelverk om upphandling

16 kap.

9 §

I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

16 §

Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

Denna lag träder i kraft den 1 april 2016.

35

s. 36 Lagrådets yttrande Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129

Bilaga 5

Lagrådets yttrande

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2016-01-19

Närvarande: F.d. justitieråden Severin Blomstrand och Annika Brickman samt justitierådet Agneta Bäcklund.

Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar

Enligt en lagrådsremiss den 18 december 2015 (Finansdepartementet) har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till

1. lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,

2. lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,

3. lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet,

4. lag om ändring i lagen (0000:000) om offentlig upphandling,

5. lag om ändring i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, och

6. lag om ändring i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner.

Förslagen har inför Lagrådet föredragits av rättssakkunnige Mats Rundström.

Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet:

I remissen föreslås likalydande ändringar i lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Likalydande ändringar föreslås även i de till Lagrådet remitterade förslagen till nya lagar på området. Ändringarna utgörs av ett tillägg till reglerna om interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling och av ett avtals giltighet. Tillägget innebär att rätten, vid sin bedömning av om den ska fatta ett interimistiskt beslut, ska ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas.

Lagförslaget uppges vara föranlett av den rådande flyktingsituationen, då ett stort antal direktupphandlade platser för tillfälligt asylboende inte har kunnat utnyttjas därför att domstolar har förordnat att upphandlingarna inte fått avslutas i avvaktan på den rättsliga prövningen.

Varken i den remitterade promemorian eller i lagrådsremissen har redovisats någon närmare undersökning av de åberopade interimistiska besluten. I samband med föredragningen har Lagrådet fått följande upplysningar.

Inför arbetet med den promemoria som låg till grund för

36
lagstiftningsarbetet
hämtades
domstolsavgöranden
in
som

s. 37 Lagrådets yttrande Kontrollera mot PDF

Migrationsverket åberopat och en redogörelse för omständigheter omkring dessa. Sammanfattningsvis framkom att Migrationsverket 2013 gjorde en stor ramavtalsupphandling som inhiberades. Hösten 2015 låg målet i Högsta förvaltningsdomstolen, fortfarande inhiberat efter två år. För att hantera de behov som fanns hade verket under tiden delat upp anskaffningsbehovet i flera delar som direktupphandlades. Även dessa begärdes överprövade och inhiberades. I överprövningarna förordnade domstolarna regelmässigt att avtal inte fick slutas innan prövningen hade avslutats. Därför gjorde verket skyndsamma direktupphandlingar och tecknade avtal direkt med dem som vann de direktupphandlingar som föregick dessa. Det innebär att verket har genomfört upphandlingar i tre stadier för samma anskaffning. Totalt har detta genererat ett hundratal processer. Ett stort antal platser fanns således att tillgå men verket hade på grund av domstolsprocesserna inte möjlighet att utnyttja dem. Att fler upphandlande myndigheter och enheter ser motsvarande problematik som kommit fram kring Migrationsverket bekräftas av remissutfallet.

Den föreslagna lagändringen motiveras alltså i huvudsak med omständigheterna vid en ramavtalsupphandling och följderna av den. Det är inte känt för Lagrådet på vilken grund besluten fattades i detta fall. Inte heller framgår det på vilken grund inhibitionsbeslut i allmänhet har fattats eller hur länge de har brukat gälla. I avsaknad av besked i dessa hänseenden kan Lagrådet inte bedöma behovet av lagstiftningsåtgärder. Ett antal remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten har också ifrågasatt behovet av lagändringen.

I remissen sägs att lagförslagen är avsedda att vara ett förtydligande utan någon ändring av rättsläget. Det är svårt att förstå att förslagen i så fall kan få den eftersträvade effekten att allmänt underlätta genomförandet av brådskande upphandlingar.

I själva verket förefaller det vara så att förslagen syftar till en ändrad rättstillämpning som leder till att färre interimistiska beslut meddelas. För att det syftet ska uppnås krävs en reglering som anvisar just en annan rättstillämpning än den nuvarande. Lagrådet noterar i det sammanhanget att 16 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling föreskriver – för en annan situation – att, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, rätten ska besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.

I remissen skymtar tanken att lagändringen ska leda till att den upphandlande myndighet som är part i målet mer utförligt än för närvarande argumenterar i inhibitionsfrågan och åberopar de omständigheter som talar för att allmänintresset ska tillgodoses. En sådan tanke kan förverkligas på annat sätt än genom den föreslagna lagändringen. Lagförslaget är föranlett av den rådande flyktingsituationen. En adekvat åtgärd kan då vara att utbilda dem som företräder Migrationsverket om de processuella förutsättningarna i målen.

Prop. 2015/16:129

Bilaga 5

37

s. 38 Lagrådets yttrande Kontrollera mot PDF

Prop. 2015/16:129

Bilaga 5

Lagrådet avstyrker att remissens lagförslag läggs till grund för lagstiftning.

Beträffande den föreslagna lagtexten vill Lagrådet tillägga följande.

Enligt andra stycket i paragrafernas nu gällande lydelse ska rätten avstå från att besluta om inhibition, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Den leverantör som åsyftas måste vara den som har begärt överprövning och hans skada ska alltså vägas mot skador eller olägenheter som andra skulle drabbas av, om inhibition beslutades. Vilken skada för leverantören som avses framgår inte av lagtexten. I det föreslagna tredje stycket föreskrivs att rätten ska ta hänsyn till bl.a. övriga berörda intressen av det som upphandlas. Enligt författningskommentaren tar detta sikte främst på förlorande och vinnande leverantörer. Lagrådet ifrågasätter att avvägningen enligt andra stycket kan avse en skada som har att göra med leverantörernas intresse av det som upphandlas.

I lagtexten anges att rätten ska ”ta hänsyn till det som tillförts målet”. Med uttrycket ska markeras att rättens utredningsskyldighet inte ändras i förhållande till vad som framgår av rättsfallet RÅ 2009 ref. 69. Formuleringen säger emellertid ingenting om rättens utredningsskyldighet; även det som rätten tillför målet omfattas av uttrycket och det ger inget svar på frågan när rätten ska tillföra målet någonting.

Om rättens utredningsskyldighet i upphandlingsmål ska lagregleras i enlighet med rättsfallet, bör det inte göras i en bestämmelse om interimistiska beslut utan med den generella tillämpning som Högsta förvaltningsdomstolen har avsett.

38

s. 39 Finansdepartementet Kontrollera mot PDF

Finansdepartementet

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 10 mars 2016

Närvarande: statsminister Löfven, ordförande, och statsråden Romson, Wallström, Y Johansson, Baylan, Persson, Hultqvist, Hellmark Knutsson, Lövin, Regnér, Andersson, A Johansson, Bolund, Kaplan, Bah Kuhnke, Strandhäll, Shekarabi, Fridolin, Wikström

Föredragande: statsrådet Shekarabi

Regeringen beslutar proposition 2015/16:129 Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar

Prop. 2015/16:129

39