Prop. 1993/94:222

Regeringens proposition

1993/94:222

Förnyat förslag till lagstiftning om ingripande

mot otillbörligt beteende avseende offentlig

upphandling

Prop.

1993/94:222

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 24 mars 1994

Carl Bildt

Per Westerberg

(Näringsdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen föreslår regeringen en ny lag om ingripande mot

otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. Förslaget, som

tidigare behandlats av riksdagen, avslogs då (prop. 1993/94:35, bet.

1993/94:FiU5, rskr. 1993/94:84). Mot bakgrund av tillkommande

erfarenheter och vissa kompletterande åtgärder som regeringen nu vidtar

har regeringen emellertid funnit att förslaget ännu en gång bör

underställas riksdagen.

Den föreslagna lagen skall främja en effektiv konkurrens när stat,

kommuner och landsting anordnar anbudstävlingar. Samtidigt redovisas

ytterligare insatser från regeringens sida for att främja en konkurrens på

lika villkor i samband med sådana anbudstävlingar.

Lagförslaget gör det möjligt att pröva och förbjuda vissa

konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga upphandlares sida.

Förbud enligt lagen beslutas av Marknadsdomstolen efter ansökan av i

första hand Konkurrensverket. Förbud får förenas med vite.

Vissa följdändringar föreslås i lagen (1970:417) om marknadsdomstol

m.m.

Den nya lagstiftningen föreslås träda i kraft den 1 juli 1994.

1 Riksdagen 1993/94. 1 saml. Nr 222

Prop. 1993/94:222

Innehållsförteckning

1 Förslag till riksdagsbeslut......................... 3

2 Lagtext.................................... 3

2.1 Förslag till lag om ingripande mot otillbörligt beteende

avseende offentlig upphandling .................. 3

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om ...... 6

marknadsdomstol m.m.

3 Ärendet och dess beredning ....................... 9

4 Förbud mot otillbörligt beteende avseende offentlig

upphandling................................ 10

Bilaga Proposition 1993/94:35 Ingripande mot otillbörligt

beteende avseende offentlig upphandling ......... 14

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 24 mars 1994 . 103

Prop. 1993/94:222

1 Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till

1. lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig

upphandling,

2. lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

2 Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1 Förslag till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling som

omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

2 § I denna lag avses med enhet', statliga, kommunala och andra

myndigheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och

kyrkliga kommuner samt sådana bolag, föreningar, samfalligheter och

stiftelser som utgör upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § lagen

(1992:1528) om offentlig upphandling, med undantag av företag som har

särskilt tillstånd enligt vad som anges i 4 kap. 1 § andra stycket den

lagen.

Ingripande mot otillbörligt beteende

3 § Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en enhet att vid

genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst

beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att anse

som otillbörligt på grund av att

1. något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till den

verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose behovet av en

vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat företag, eller

2. beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för

konkurrens vid upphandlingen.

En förutsättning för att Marknadsdomstolen skall få förbjuda ett visst

beteende är att enheten tidigare tillämpat beteendet eller att det av annan

särskild anledning är sannolikt att enheten kommer att tillämpa detta.

Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet beteende utan även

beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna.

Prop. 1993/94:222

Beslut i väntan på slutlig prövning

4 § Om det finns särskilda skäl for det, får beslut om förbud enligt 3 §

meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

Omprövning

5 § Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om förbud enligt 3 § hindrar

detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas, om

1. de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet har

förändrats i något väsentligt avseende, eller

2. det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

Ansökan

6 § Ansökan om förbud enligt 3 § eller om omprövning enligt 5 § får

göras av Konkurrensverket.

Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan

göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag eller

av ett företag som berörs av beteendet.

Ansökan om omprövning får också göras av en enhet mot vilken ett

beslut om förbud riktar sig.

Uppgiftsskyldighet

I § Om det behövs för att Konkurrensverket skall kunna fullgöra sina

uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga en enhet eller någon annan

att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

Ett sådant åläggande får inte innebära att någon betungas onödigt.

8 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § gäller omedelbart, om

något annat inte bestäms.

Vite

9 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § får förenas med vite.

10 § Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag

förs vid länsrätten av Konkurrensverket. 1 fråga om vite som

Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon annan, får talan om

utdömande föras även av denne.

Överklagande

II § Konkurrensverkets beslut enligt 7 § får överklagas hos länsrätten.

Andra beslut av verket enligt denna lag får inte överklagas.

4

Prop. 1993/94:222

Frivillig granskning

12 § En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen (1990:515) om

auktorisation av handelskamrar får på begäran av en enhet utse en

oberoende granskare som prövar och ser över enhetens rutiner för att ta

till vara konkurrensmöjligheter när enheten skall tillgodose behovet av

varor och tjänster. Granskaren skall därefter i ett skriftligt utlåtande

redovisa utfallet av granskningen.

Enheten skall stå for kostnaderna för granskningen.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

Prop. 1993/94:222

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol

m.m.

Härigenom föreskrivs att 1, 13, 14 och 15 §§ lagen (1970:417) om

marknadsdomstol 1 m.m. skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 § 2

Marknadsdomstolen handlägger

mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2. marknadsföringslagen (1975:

1418),

3. lagen (1971:112) om avtals-

villkor i konsumentförhållanden,

4. lagen (1984:292) om avtals-

villkor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen (1988:

1604).

Marknadsdomstolen handlägger

mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2. marknadsföringslagen (1975:

1418),

3. lagen (1971:112) om avtals-

villkor i konsumentförhållanden,

4. lagen (1984:292) om avtals-

villkor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen (1988:

1604),

6. lagen (1994:000) om ingripande

mot otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling.

Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte i mål enligt konkur-

renslagen (1993:20). I stället gäller vad som föreskrivits i den lagen.

13

Ansökan om förbud eller

åläggande enligt 2-4 §§ marknads-

föringslagen (1975:1418), 1 §

lagen (1971:112) om avtalsvillkor

i konsumentförhållanden, 1 § lagen

(1984:292) om avtalsvillkor mellan

näringsidkare eller 5-9 §§ eller 12

§ tredje stycket produktsäkerhets-

lagen (1988:1604) görs skriftligen.

Av ansökningen skall de skäl

framgå på vilka ansökningen grun-

§’

Ansökan görs skriftligen om förbud

eller åläggande enligt 2-4 §§

marknadsföringslagen( 1975:1418),

1 § lagen (1971:112) om

avtalsvillkor i konsumentförhåll-

anden, 1 § lagen (1984:292) om

avtalsvillkor mellan näringsidkare

eller 5-9 §§ eller 12 § tredje

stycket produktsäkerhetslagen

(1988:1604) eller 3 § lagen (1994:

OOO) om ingripande mot otillbörligt

1 Lagen omtryckt 1984:294. Senaste lydelse av lagens

rubrik 1972:732.

2 Senaste lydelse 1993:22.

3 Senaste lydelse 1993:22.

Prop. 1993/94:222

das och den utredning som sökan- beteende avseende offentlig upp-

den åberopar. handling. Av ansökan skall de skäl

framgå på vilka ansökan grundas

och den utredning som sökanden

åberopar.

Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde

inför Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och förebringa den

utredning de vill åberopa.

I mål enligt marknadsföringslagen

(1975:1418), lagen (1971:112) om

avtalsvillkor i konsumentförhåll-

anden och produktsäkerhetslagen

(1988:1604) skall konsument-

ombudsmannen kallas till samman-

träde, även om han inte är sök-

ande. Vidare skall den som med-

verkar enligt 13 a § kallas till sam-

manträde.

I mål enligt marknadsföringslagen

(1975:1418), lagen (1971:112) om

avtalsvillkor i konsumentförhåll-

anden och produktsäkerhetslagen

(1988:1604) skall konsument-

ombudsmannen kallas till samman-

träde, även om han inte är sök-

ande. Vidare skall den som med-

verkar enligt 13 a § kallas till sam-

manträde. / mål enligt lagen

(1994:000) om ingripande mot

otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling skall Konkur-

rensverket kallas till sammanträde,

även om verket inte är sökande.

Före sammanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den

utsträckning domstolen bestämmer.

Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning enligt

15 a § meddelas utan sammanträde enligt 14 § första stycket, om

tillfredsställande utredning föreligger och part inte begär sammanträde.

Ansökan som uppenbart inte förtjänar avseende får avslås utan sådant

sammanträde.

4 Senaste lydelse 1993:22.

Prop. 1993/94:222

15§ 5

Fråga om förbud eller åläggande

enligt 13 § marknadsföringslagen

(1975:1418), 5 § lagen (1971:112)

om avtalsvillkor i konsumentför-

hållanden eller 21 § produkt-

säkerhetslagen (1988:1604) får

prövas utan sammanträde enligt 14

§ första stycket.

Fråga om förbud eller åläggande

enligt 13 § marknadsföringslagen

(1975:1418), 5 § lagen (1971:112)

om avtalsvillkor i konsumentför-

hållanden, 21 § produktsäkerhets-

lagen (1988:1604) eller 4 § lagen

(1994:000) om ingripande mot

otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling får prövas

utan sammanträde enligt 14 §

första stycket.

Förbud eller åläggande som avses i andra stycket får inte beslutas utan

att den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i

frågan, såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest

håller sig undan. I ett mål om åläggande eller förbud enligt 5-9 §§ eller

12 § tredje stycket produktsäkerhetslagen får Marknadsdomstolen dock

även i annat fall omedelbart meddela beslut enligt 21 § samma lag, om

synnerliga skäl föreligger.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

5 Senaste lydelse 1993:22.

Prop. 1993/94:222

3 Ärendet och dess beredning

Regeringen föreslog i proposition 1993/94:35 en lag om ingripande mot

otillbörligt beteende avseende offendig upphandling. Till grund för

förslaget låg departementspromemorian "Anbudskonkurrens vid offendig

produktion - ett lagförslag" (Ds 1992:121) samt remissyttrandena över

denna. I promemorian presenterades - förutom de lagregler för prövning

av vissa konkurrenssnedvridande beteenden som togs upp i propositionen

- lagregler med en skyldighet för stadiga och kommunala myndigheter

m.fl. att upphandla viss tjänsteproduktion i egen regi i konkurrens.

Vid riksdagsbehandlingen remitterades regeringens förslag till

finansutskottet som i sin tur inhämtade yttranden från närings- och

konstitutionsutskotten. Näringsutskottet noterade att lagförslaget inte

inverkade på kommunernas m.fl. rätt att självständigt besluta om en viss

verksamhet skall upphandlas i konkurrens eller inte. En särskild lag mot

otillbörligt beteende hade enligt näringsutskottets uppfattning en viktig

funktion som komplement till lagen om offentlig upphandling. Utskottet

var inte enigt (yttr. 1993/94:NUly).

Konstitutionsutskottet avstyrkte lagförslaget. Enligt utskottet innebar

propositionens lagförslag ett otillbörligt och allvarligt ingrepp i den

kommunala självstyrelsen. Utskottet menade också att andra regler redan

finns för prövning av upphandlingsförfaranden. Ytterligare skäl

åberopades. Utskottet var inte enigt (yttr. 1993/94:KU3y).

I såväl närings- som konstitutionsutskottet redovisade en ledamot en

avvikande mening av innebörd att regeringens förslag inte var tillräckligt

långtgående och att tvingande regler om skyldighet att anordna

anbudstävlingar i den offentliga sektorn borde införas.

Finansutskottet avstyrkte propositionens förslag (bet. 1993/94:FiU5).

Utskottet ansåg att det är viktigt att den offentliga upphandlingen sker i

konkurrens men menade att när en upphandlare beslutat att genomföra en

upphandling är lagen om offentlig upphandling ett tillräckligt medel för

att uppnå en effektiv konkurrens i den offentliga sektorn. Vidare

bedömde utskottet bl.a. att den föreslagna lagen inte nämnvärt kunde

medverka till att effektiviteten i den offentliga upphandlingen ökar.

Utskottet instämde vidare i konstitutionsutskottets bedömning att förslaget

var ett otillbörligt och allvarligt ingripande i den kommunala

självstyrelsen. Även andra skäl åberopades.

En ledamot redovisade andra skäl för ett avstyrkande och en avvikande

mening av innebörd att ytterligare åtgärder för att utsätta den offentliga

sektorn för konkurrens borde genomföras.

1 en reservation sågs regeringens lagförslag som en viktig åtgärd för

att ytterligare öka konkurrensen i den offentliga sektorn och för att

därmed skynda på omvandlingen i denna sektor. Reservanterna menade

att lagen bör leda till att företagens förtroende för den offentliga

upphandlingen ökar och till att de därigenom i betydligt större

utsträckning deltar i anbudstävlingar. Den ökade konkurrens som följer

av detta borde, enligt reservanterna, medföra besparingar för den

offentliga sektorn och stimulera effektivitetsbefrämjande åtgärder såväl 9

inom denna sektor som bland företagen. Reservanterna såg ingen konflikt

Prop. 1993/94:222

mellan den av regeringen föreslagna lagen och lagen om offentlig

upphandling.

Reservanterna fann heller inte att lagförslaget stred mot principen om

kommunal självstyrelse och hänvisade i denna del till den utredning i

frågan som presenterats i regeringens proposition. Reservanterna

hänvisade vidare till att Lagrådets granskning i den del som berör

förhållandet till grundlagarna och andra rättsregler av övergripande natur

inte hade givit anledning till erinringar.

Vid riksdagens slutliga behandling av ärendet i kammaren avslogs

regeringens proposition (rskr. 1993/94:84). Nämnda proposition finns i

bilaga.

Enligt regeringens mening bör riksdagen, i ljuset av ytterligare

erfarenheter, de kompletterande åtgärder som regeringen nu vidtar och

de förändringar av betydelse som därmed skett i förhållande till tidigare,

ges tillfälle att på nytt ta ställning till det tidigare framlagda förslaget till

en ny lag som gör det möjligt att pröva vissa konkurrenssnedvridande

beteenden från offentliga upphandlares sida.

Lagrådet

När det gäller ärendets tidigare beredning får regeringen hänvisa till vad

som anförts i prop. 1993/94:35 (avsnitt 3). Eftersom lagförslagen i

nämnda proposition hade granskats av Lagrådet har det inte funnits

anledning att nu höra Lagrådet på nytt.

4 Förbud mot otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling

Regeringens förslag: Riksdagen antar en lag om ingripande mot

otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling med samma

innehåll som regeringens förslag i prop. 1993/94:35 avsnitt 8 och

avsnitt 9, se bilagan s. 48 resp. s. 62.

Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 1994.

Skälen för regeringens förslag: De lagförslag som nu läggs fram

överensstämmer med dem som förelädes riksdagen i prop. 1993/94:35,

med den ändringen att tidpunkten för ikraftträdandet anges till den 1 juli

1994. När det gäller redogörelsen för gällande ordning, den allmänna

motiveringen för lagförslagens utformning, specialmotiveringen och

beräkningen av kostnaderna med anledning av förslagens genomförande

hänvisas till vad som anförts i prop. 1993/94:35 (avsnitten 4, 5 och 7 -

10

Prop. 1993/94:222

11). Den följande framställningen redovisar varför frågan på nytt

underställs riksdagen.

Behovet av åtgärder mot otillbörlighet vid offentlig upphandling kvarstår

Behovet av åtgärder som kan främja den pågående omvandlingsprocessen

i den offentliga sektorn är fortsatt stort. Lagstiftning som kan gagna en

effektiv konkurrens är ett viktigt instrument för att påskynda en sådan

omvandlingsprocess. Samtidigt gäller att lagstiftning som berör

kommuner och landsting måste utformas med iakttagande av

regeringsformens föreskrifter om kommunal självstyrelse och på ett

sådant sätt att tillräcklig hänsyn tas till den lokala demokratiska

processen. Regeringens förslag till ny lagstiftning grundas på en

avvägning som gjorts mellan dessa principiella intressen med slutsatsen

att den föreslagna lagen behövs till skydd för samhällsekonomin och

konsumenterna. På konkurrens- och upphandlingsområdena berörs

kommuner och landsting redan av konkurrenslagen (1993:20) och lagen

(1992:1528) om offentlig upphandling (omtryckt SFS 1993:1468) och den

nu föreslagna lagen har, enligt regeringens bedömning, likartad karaktär

vad gäller förhållandet till den lokala demokratiska processen.

Av propositionen 1993/94:35 med förslag till lag om ingripande mot

otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (bilaga) framgår att

den nu föreslagna lagen är avsedd att täcka ett behov som inte kan fyllas

genom lagen om offentlig upphandling eller den nya konkurrenslagen.

Förslaget omfattar ett system med klara rättsregler som bl.a. ger

utrymme för att i förekommande fall i lämplig form gripa in mot vissa

konkurrenssnedvridande beteenden. Den prövning av oberoende part som

systemet skapar syftar till att väcka förtroende hos företagen för att de

skall få en objektiv och rättvis behandling i samband med offentlig

upphandling. Vidare är syftet med lagen att genom den praxis som

utbildas främja en positiv utveckling av upphandlingskompetensen hos

stat, kommuner och landsting. Förfaranden som kan prövas enligt

lagförslaget omfattar exempelvis hur anbudsgivare väljs, hur

anbudsunderlaget utformas och de tidsfrister som tillämpas för

avlämnande av anbud m.m. Eftersom den nu föreslagna lagen berör

gränsområdet mellan lagen om offentlig upphandling och

konkurrenslagen är det som framhållits i den tidigare propositionen

viktigt att Konkurrensverket och Nämnden för offentlig upphandling

håller fortlöpande kontakter när det behövs (prop. 1993/94:35 s. 41).

Nämnden har till uppgift att utöva tillsyn och lämna information och

allmänna råd enligt lagen om offentlig upphandling. Nämnden har

däremot inte till uppgift att föra talan i enskilda ärenden.

Ytterligare erfarenheter

Sedan regeringens lagförslag prövades av riksdagen hösten 1993 har

ytterligare erfarenheter vunnits. Inom Konkurrensverket har t.ex. gjorts

en genomgång av nära 150 anmälningar som rör konkurrens- och 11

marknadslösningar inklusive upphandlingar inom kommuner och

Prop. 1993/94:222

landsting och som prövats av verket sedan den 1 juli 1992. Genomgången

bekräftar att i flertalet fall varken den nya eller den tidigare gällande

konkurrenslagen kan tillämpas i dessa ärenden och att verket därför får

nöja sig med allmänna uttalanden om förfarandet från

konkurrenssynpunkt. Konkurrensverket har också i olika sammanhang

efterlyst en möjlighet for en oberoende myndighet att pröva

upphandlingsfrågor. Konkurrensverket anser vidare att det behövs regler

om avbruten anbudstävling.

Inom ramen för arbetet i Avregleringsdelegationen (Dir. 1993:113) har

av representanter for näringslivet åter framhållits betydelsen av att

enskilda foretag ges möjlighet att på lika villkor delta i anbudstävlingar

som stat och kommun anordnar och att det finns ett starkt uttalat behov

av den föreslagna lagen.

Avbrutna anbudstävlingar

Frågan om avbrutna anbudstävlingar gäller den situation att den offentlige

aktören avbryter sin anbudstävlan utan att utse vinnare bland

anbudsgivarna. Det reella resultatet kan då bli att befintlig egenregi får

fortsätta produktionen av det som tävlingen avsåg även i det fall att ett

privat anbud kunde anses överlägset. I ett sådant fall kan det vara fråga

om att konkurrensen snedvrids. Denna situation omfattas emellertid inte

av den föreslagna lagen om ingripande mot otillbörligt beteende (jfr.

prop. 1993/94:35 s. 47 f.). Regeringen anmälde emellertid i den tidigare

propositionen att frågan kunde komma att behöva övervägas särskilt med

ett fylligare beredningsunderlag.

Regeringen har därför tillsatt en interdepartemental arbetsgrupp med

uppdrag att överväga frågan om, och lägga fram förslag till, lämplig

lagteknisk utformning av en ordning som innebär att en offentlig

prövning sker av det affärsmässiga i offentliga aktörers beslut att avbryta

upphandlingstävlingar som de anordnat. Arbetsgruppen skall redovisa

sina förslag senast den 30 maj 1994.

Riktmärke för konkurrensutsatt verksamhet

Xv den tidigare propositionen och av årets budgetproposition (prop.

1993/94:100 bil. 13 s. 10) följer att ett riktmärke för kommuner och

landsting bör vara att den andel som är utsatt för konkurrens i en första

etapp bör uppgå till ungefär 20 % av kostnaden för den sammanlagda

tjänsteproduktionen i hela kommun- och landstingssektorn. Detta torde

motsvara en upphandlingsvolym på nära 90 miljarder kronor. Också på

det statliga området bör den andel av verksamheten som är utsatt för

konkurrens öka ytterligare. Konkurrens och mångfald kan uppnås bl.a.

genom upphandling, checksystem och olika typer av pengasystem.

Regeringen har i juli 1993 givit Konkurrensverket, länsstyrelserna och

Statskontoret i uppdrag att följa det utvecklingsarbete som nu pågår och

studera i vilken omfattning produktionen för kommunernas, landstingens

och statens räkning är utsatt för konkurrens. Regeringen uttalade vidare

i den tidigare propositionen att, om redovisningen av uppdragen tyder på

12

Prop. 1993/94:222

att de åtgärder som vidtas for att öka inslaget av konkurrens inte givit

tillräckliga effekter på marknaden, frågan om lagstiftning får tas upp till

förnyad prövning. Så får ske när resultatet av uppföljningen senast den

31 december 1994 har redovisats av Konkurrensverket och övriga.

Sammanfattning

Regeringen vill på nytt framhålla den centrala betydelse som bör tillmätas

ett ökat omvandlingstryck i den offentliga sektorn för att främja tillväxt

i ekonomin, högre realinkomster för hushållen och tryggad sysselsättning.

Ställningstagandet i fråga om det nämnda riktmärket är därför viktigt.

Mot bakgrund av de ytterligare erfarenheter som vunnits, de åtgärder

som regeringen nu vidtar för ökad konkurrens i den offentliga sektorn

och de förändringar av betydelse som därmed skett i förhållande till

tidigare bör förslaget till en lag om ingripande mot otillbörligt beteende

avseende offentlig upphandling prövas av riksdagen på nytt. Eftersom

lagen om offentlig upphandling numera trätt i kraft bör den nu föreslagna

lagstiftningen träda i kraft den 1 juli 1994.

13

Prop. 1993/94:222

Bilaga

Regeringens proposition

1993/94:35

Ingripande mot otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 7 oktober 1993

Carl Bildt

Per Westerberg

(Näringsdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen läggs fram förslag till en lag om ingripande mot otill-

börligt beteende avseende offentlig upphandling. Lagen är en av de

åtgärder som nu vidtas för att få en effektiv konkurrens i den offentliga

sektorn och för att därmed skynda på omvandlingen av denna sektor,

dvs. öka omvandlingstrycket. Åtgärderna skall bidra till en långsiktig

utveckling för sysselsättning, tillväxt och samhällsekonomisk balans.

Produktion av varor och tjänster som det allmänna bedriver eller som

sker för dess räkning bör, på sikt i sin helhet, upphandlas i konkurrens

när det inte är fråga om myndighetsutövning eller annat är särskilt

föreskrivet. Därför bör anbudstävlingar anordnas som medger konkur-

rens på lika villkor mellan upphandlarens verksamhet för produktion i

egen regi och privata företag liksom inbördes mellan privata företag.

Några särskilda, tvingande regler om skyldighet att anordna anbuds-

tävlingar föreslås inte nu. I fråga om kommuner och landsting ges det

utvecklingsarbete som dessa nu bedriver för en ökande konkurrens

möjlighet att få genomslag. Också i fråga om statliga myndigheter bör

anbudstävlingar anordnas i ökande omfattning.

Den nu föreslagna lagen skall främja en effektiv konkurrens när

sådana tävlingar sker. Lagen gör det möjligt att pröva och förbjuda

vissa konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga upphandlares

sida.

Förbud beslutas av Marknadsdomstolen efter ansökan av i första hand

Konkurrensverket och får förenas med vite.

Prop.1993/94:35

14

VisSa följdändringar föreslås i lagen (1970:417) om marknadsdomstol Prop. 1992/93:35

m.m.

Den nya lagstiftningen avses träda i kraft samtidigt som EES-avtalet.

15

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

Prop. 1993/94:35

1 Förslag till riksdagsbeslut

2 Lagtext

2.1 Förslag till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseen-

de offentlig upphandling

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknads-

domstol m.m.

3 Ärendet och dess beredning

4 Lagar på konkurrens- och upphandlingsområdena

4.1 Konkurrenslagen

4.2 Lagen om offentlig upphandling

5 Behovet av ett ökat omvandlingstryck i den offentliga sektorn

6 Att utsätta offentlig tjänsteproduktion m.m. för konkurrens genom

upphandling

7 Behovet av ingripande mot otillbörliga beteenden avseende offentlig

upphandling

7.1 Översiktlig redovisning for lagstiftningsärendets bakgrund och

allmänna utgångspunkter

7.2 Konkurrenssnedvridande beteenden

7.3 Regeringens överväganden i behovsffågan

7.4 Lagen om offentlig upphandling och konkurrenslagen

7.5 Ett kompletterande skydd

7.6 Behovet av åtgärder i övrigt

7.7 Översiktlig sammanfattning

8 Förbud mot otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling

8.1 Utgångspunkter for ett nytt system

8.2 Ett kompletterande system till skydd mot otillbörliga beteenden

avseende offentlig upphandling

8.3 Tillämpande organ och instansordning

8.4 Övrigt

9 Frivillig granskning

9.1 Anpassningen till reformen görs bäst på den lokala marknaden

9.2 En regel om frivillig granskning

10 Kostnader och andra effekter av förslagen

11 Specialmotivering

11.1 Lagen om ingripande mot otillbörliga beteenden avseende

offentlig upphandling

11.2 Lagen om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol

m.m.

Bilaga 1 Arbetsgruppens sammanfattning av departementsprome-

morian Anbudskonkurrens vid offentlig produktion - ett

lagförslag (Ds 1992:121)

Bilaga 2 Arbetsgruppens lagförslag

Bilaga 3 Förteckning över remissinstanser

Bilaga 4 Lagrådsremissens lagförslag

Bilaga 5 Lagrådets yttrande

16

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde 1993-10-07 Prop. 1993/94:35

1 Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår riksdagen att anta regeringens förslag till

1. Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig

upphandling,

2. Lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

2 Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1 Förslag till

Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling som

omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

2 § I denna lag avses med "enhet": statliga, kommunala och andra

myndigheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och kyrkli-

ga kommuner samt sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftel-

ser som utgör upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § lagen (1992:1528)

om offentlig upphandling, med undantag av företag som har särskilt

tillstånd enligt vad som anges i 4 kap. 1 § andra stycket den lagen.

Ingripande mot otillbörligt beteende

3 § Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en enhet att vid

genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst

beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att

anse som otillbörligt på grund av att

1. något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till den

verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose behovet av en

vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat företag, eller

2. beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för

konkurrens vid upphandtingen.

En förutsättning för att Marknadsdomstolen skall få förbjuda ett visst

beteende är att enheten tidigare tillämpat beteendet eller att det av annan

särskild anledning är sannolikt att enheten kommer att tillämpa detta.

17

2 Riksdagen 1993194. 1 saml. Nr 222

Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet beteende utan även Prop. 1993/94:35

beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna.

Beslut i väntan på slutlig prövning

4 § Om det finns särskilda skäl för det, får beslut om förbud enligt 3 §

meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

Omprövning

5 § Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om förbud enligt 3 §

hindrar detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas, om

1. de omständigheter som låg till grund for det första avgörandet har

förändrats i något väsentligt avseende, eller

2. det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

Ansökan

6 § Ansökan om förbud enligt 3 § eller om omprövning enligt 5 § får

göras av Konkurrensverket.

Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan

göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag

eller av ett foretag som berörs av beteendet.

Ansökan om omprövning får också göras av en enhet mot vilken ett

beslut om förbud riktar sig.

Uppgiftsskyldighet

7 § Om det behövs för att Konkurrensverket skall kunna fullgöra sina

uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga en enhet eller någon annan

att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

Ett sådant åläggande får inte innebära att någon betungas onödigt.

8 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § gäller omedelbart, om

något annat inte bestäms.

Vite

9 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § får förenas med vite.

10 § Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag

förs vid länsrätten av Konkurrensverket. I fråga om vite som

Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon annan, får talan om

utdömande föras även av denne.

Överklagande

11 § Konkurrensverkets beslut enligt 7 § får överklagas hos länsrätten. 18

Andra beslut av verket enligt denna lag får inte överklagas.

Frivillig granskning

Prop. 1993/94:35

12 § En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen (1990:515)

om auktorisation av handelskamrar får på begäran av en enhet utse en

oberoende granskare som prövar och ser över enhetens rutiner för att ta

till vara konkurrensmöjligheter när enheten skall tillgodose behovet av

varor och tjänster. Granskaren skall därefter i ett skriftligt utlåtande

redovisa utfallet av granskningen.

Enheten skall stå för kostnaderna för granskningen.

Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

19

2.2 Förslag till

Prop. 1993/94:35

Lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol

m.m.

Härigenom fÖrekrivs att 1, 13, 14 och 15 §§ lagen (1970:417) om

marknadsdomstol m.m. skall ha följande lydelse. 1

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 § 2

Marknadsdomstolen handlägger

mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2. marknadsföringslagen (1975:

1418),

3. lagen (1971:112) om avtals-

villkor i konsumentförhållanden,

4. lagen (1984:292) om avtals-

villkor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen (1988:

1604).

Marknadsdomstolen handlägger

mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2. marknadsföringslagen (1975:

1418),

3. lagen (1971:112) om avtalsvill-

kor i konsumentförhållanden,

4. lagen (1984:292) om avtalsvill-

kor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen (1988:

1604),

6. lagen (1993:000) om ingri-

pande mot otillbörligt beteende

avseende offentlig upphandling.

Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte i mål enligt kon-

kurrenslagen (1993:20). I stället gäller vad som föreskrivs i den lagen.

13 § 3

Ansökan om förbud eller åläggan-

de enligt 2-4 §§ marknadsförings-

lagen (1975:1418), 1 § lagen

(1971:112) om avtalsvillkor i

konsumentförhållanden, 1 § lagen

(1984:292) om avtalsvillkor

mellan näringsidkare eller 5-9 §§

eller 12 § tredje stycket produktsä-

kerhetslagen (1988:1604) görs

skriftligen. Av ansökningen skall

de skäl framgå på vilka ansök-

Ansökan görs skriftligen om för-

bud eller åläggande enligt 2-4 §§

marknadsföringslagen

(1975:1418), 1 § lagen (1971:112)

om avtalsvillkor i konsumentför-

hållanden, 1 § lagen (1984:292)

om avtalsvillkor mellan närings-

idkare, 5-9 §§ eller 12 § tredje

stycket produktsäkerhetslagen

(1988:1604) eller 3 § lagen

(1993:000) om ingripande mot

otillbörligt beteende avseende

'Omtryckt 1984:294. Senaste lydelse av lagens rubrik 1972:732.

2 Senaste lydelse 1993:22

3 Senaste lydelse 1993:22

20

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

Prop. 1993/94:35

ningen grundas och den utredning offentlig upphandling. Av ansökan

som sökanden åberopar. skall de skäl framgå på vilka an-

sökan grundas och den utredning

som sökanden åberopar.

Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde

infor Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och förebringa

den utredning de vill åberopa.

14 § 4

I mål enligt marknadsföringslagen

(1975:1418), hgen (1971:112) om

avtalsvillkor i konsumentförhållan-

den och produktsäkerhetslagen

(1988:1604) skall konsumentom-

budsmannen kallas till samman-

träde, även om han inte är sökan-

de. Vidare skall den som med-

verkar enligt 13 a § kallas till

sammanträde.

I mål enligt marknadsföringslagen

(1975:1418), lagen (1971:112) om

avtalsvillkor i konsumentförhållan-

den och produktsäkerhetslagen

(1988:1604) skall konsumentom-

budsmannen kallas tillsamman-

träde, även om han inte är sökan-

de. Vidare skall den som med-

verkar enligt 13 a § kallas till

sammanträde. I mål enligt lagen

(1993:000) om ingripande mot

otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling skall

Konkurrensverket kallas till

sammanträde, även om verket inte

är sökande.

Före sammanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den

utsträckning domstolen bestämmer.

Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning enligt 15

a § meddelas utan sammanträde enligt 14 § första stycket, om tillfreds-

ställande utredning föreligger och part inte begär sammanträde.

Ansökan som uppenbart inte förtjänar avseende får avslås utan sådant

sammanträde.

4 Senaste lydelse 1993:22

21

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

Prop. 1993/94:35

15 § 5

Fråga om fbrbud eller åläggande

enligt 13 § marknadsföringslagen

(1975:1418), 5 § lagen (1971:112)

om avtalsvillkor i konsumentför-

hållanden eller 21 § produktsäker-

hetslagen (1988:1604) får prövas

utan sammanträde enligt 14 §

första stycket.

Fråga om förbud eller åläggande

enligt 13 § marknadsföringslagen

(1975:1418), 5 § lagen (1971:112)

om avtalsvillkor i konsumentför-

hållanden, 21 § produktsäkerhets-

lagen (1988:1604) eller 4 § lagen

(1993:000) om ingripande mot

otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling får prövas

utan sammanträde enligt 14 §

första stycket.

Förbud eller åläggande som avses i andra stycket får inte beslutas utan

att den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i

frågan, såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest

håller sig undan. I ett mål om åläggande eller förbud enligt 5-9 § eller

12 § tredje stycket produktsäkerhetslagen får Marknadsdomstolen dock

även i annat fall omedelbart meddela beslut enligt 21 § samma lag, om

synnerliga skäl föreligger.

Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

5 Senaste lydelse 1993:22

22

Prop. 1993/94:35

3 Ärendet och dess beredning

Chefen för Näringsdepartementet beslutade den 31 augusti 1992 att till-

sätta en arbetsgrupp med uppgift att pröva förutsättningarna för och

lägga fram förslag till ett system avseende upphandling i konkurrens vid

offentlig verksamhet i egen regi. Arbetsgruppen avlämnade i december

1992 departementspromemorian "Anbudskonkurrens vid offentlig

produktion - ett lagförslag" (Ds 1992:121). I promemorian presentera-

des ett lagförslag som innebar skyldighet för statliga och kommunala

myndigheter m.fl. att vid en viss brytpunkt upphandla tjänsteproduktion

m.m. i egen regi inom angivna områden i konkurrens. Vidare kunde

enligt lagförslaget otillbörliga upphandlingsförfaranden förbjudas, i syfte

att främja konkurrensneutralitet vid anbudstävlingar. Arbetsgruppens

sammanfattning av promemorian finns i bilaga 1 och arbetsgruppens

lagförslag i bilaga 2.

Promemorian har remissbehandlats. En förteckning över remiss-

instanserna finns i bilaga 3. En sammanställning av remissyttrandena

har publicerats i Ds 1993:40. En utfrågning om vissa rättegångsfrågor i

anslutning till beredningen av ett reviderat lagförslag har vidare hållits

den 18 maj 1993. Protokollet från utfrågningen finns tillgängligt i

Näringsdepartementet (dnr 2579/92).

I det följande presenteras, med det redovisade materialet som grund,

åtgärder som pågår eller övervägs för ökad konkurrens vid produktion

för det allmännas räkning. Bland dessa ingår förslaget till en lag om

ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 15 juli 1993 att inhämta Lagrådets yttrande

över de lagförslag som finns i bilaga 4.

Lagrådets yttrande finns i bilaga 5.

Lagrådets granskning har inte givit anledning till erinringar i fråga om

bl.a. den föreslagna lagregleringens förhållande till grundlagarna och

andra rättsregler av övergripande natur. Däremot har granskningen av

förslaget från andra synpunkter föranlett en omarbetning av det remitte-

rade lagförslaget, huvudsakligen i redaktionellt avseende.

Regeringen har i propositionen följt Lagrådets förslag. Vi skall i det

följande återkomma till Lagrådets närmare synpunkter.

4 Lagar på konkurrens- och upphandlingsområdena

4.1 Konkurrenslagen

Den 1 juli 1993 trädde en ny konkurrenslag (1993:20) i kraft (prop.

1992/93:56, bet. 1992/93 :NU17, rskr. 1992/93:144). De materiella

23

konkurrensreglerna i lagen har utformats efter förebild från EG:s och Prop. 1993/94:35

EES-avtalets konkurrensregler.

Konkurrenslagen har till ändamål att undanröja och motverka hinder

för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med

varor, tjänster och andra nyttigheter (1 §).

I lagen avses med företag en fysisk eller juridisk person som driver

verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Till den del en

sådan verksamhet består i myndighetsutövning omfattas den dock inte

av begreppet företag. Med företag avses också en sammanslutning av

företag (3 §).

Lagen innehåller två principiella förbud.

Enligt 6 § är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att

hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den svenska markna-

den på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. I lagen ges

exempel på avtal som kan komma att omfattas av förbudet.

Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § är ogiltiga (7 §).

Konkurrensverket får i det särskilda fallet besluta om undantag från

förbudet i 6 § för ett avtal som bidrar till att förbättra produktionen

eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåt-

skridande och som tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den

vinst som därigenom uppnås. Ytterligare förutsättningar är angivna

(8 §).

Undantag från förbudet i 6 § kan för grupper av avtal (gruppundan-

tag) även anges i verkställighetsföreskrifter av regeringen eller den

myndighet som regeringen bestämmer (17 §).

Av 19 § framgår att missbruk från ett eller flera företags sida av en

dominerande ställning på den svenska marknaden är förbjudet. I para-

grafen ges exempel på förfaranden som kan innebära missbruk av en

dominerande ställning.

Konkurrensverket får efter ansökan av ett företag enligt vad som är

närmare föreskrivet förklara att ett avtal eller förfarande inte omfattas

av något av förbuden i lagen och att det därför inte finns anledning för

verket att ingripa (icke-ingripandebesked, 20 §).

Konkurrensverket får ålägga ett företag att upphöra med överträdelser

av förbuden. Om Konkurrensverket i ett visst fall beslutar att inte

meddela ett sådant åläggande, får Stockholms tingsrätt göra det på talan

av ett företag som berörs av överträdelsen (23 §).

Ett åläggande enligt 23 § gäller omedelbart, om något annat inte be-

stäms (24 §).

Om det finns synnerliga skäl för det, får ett åläggande enligt 23 §

meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts. Tingsrätten

får meddela ett sådant åläggande bara sedan rättegång inletts (25 §).

Enligt 26 § får Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket

besluta att ett företag skall betala en särskild avgift (konkurrensskadeav-

gift), om förbuden eller särskilt villkor överträtts uppsåtligen eller av

oaktsamhet.

Konkurrensskadeavgift skall fastställas till lägst fem tusen kronor och

högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte över-

24

stigande tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår Prop. 1993/94:35

(27 §).

Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden

skall företaget ersätta den skada som därigenom uppkommer for ett

annat företag eller en avtalspart (33 §).

I 34 - 44 §§ finns bestämmelser om prövning av företagsförvärv.

I 45 - 56 §§ ges föreskrifter om uppgiftsskyldighet och undersökning.

Konkurrensverkets beslut om undantag, icke-ingripandebesked och

vitesåläggande kan överklagas hos Stockholms tingsrätt. Dess avgöran-

den kan överklagas hos Marknadsdomstolen (60-63 §§). Mot Marknads-

domstolens avgöranden kan talan inte foras.

4.2 Lagen om offentlig upphandling

EG:s regelverk på upphandlingsområdet syftar till att göra den ekono-

miskt mest betydelsefulla upphandlingen öppen och konkurrensutsatt.

Vad som kallas procedurdirektiven är därför tillämpliga endast på

upphandling som uppgår till eller överskrider vissa s.k. tröskelvärden.

Direktiven innehåller detaljerade förfaranderegler vid upphandling på

den öppna marknaden av varor, byggentreprenader och tjänster samt

inom de s.k. försöijningssektorema som traditionellt hittills legat i

offentlig regi (försörjning av vatten, energi, transporter och telekom-

munikation). Bestämmelserna omfattar en generell huvudregel om

affärsmässighet vid upphandling. Grundläggande är också regler om

insyn. Vidare finns numera även regler om prövning.

EG:s direktiv tar sikte på situationer där myndigheter m.fl. ingår

skriftliga avtal (kontrakt) med fysisk eller juridisk person. Beteckningen

myndighet inbegriper även regionala och lokala offentliga organ. Detta

innebär att avtal som sluts mellan en myndighet och ett privat företag

självklart omfattas av regelverket. Det innebär emellertid också att

reglerna även omfattar avtal som sluts mellan två juridiska personer

inom det allmännas verksamhet, t.ex. mellan en myndighet och ett

offentligt bolag eller mellan två offentliga bolag.

Om en myndighet eller en kommun m.fl. fördelar arbetsuppgifter

inom sig är det inte fråga om att sluta avtal eller kontrakt mellan två

juridiska personer. Därmed gäller att verksamhet för produktion av

tjänster m.m. som bedrivs i egen regi inom en och samma juridiska

person inte omfattas av bestämmelserna. Det finns i procedurdirektiven

inte något krav på att en sådan egenregiverksamhet skall upphandlas.

Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling innebär, förutom att

reglerna i EG:s direktiv om offentlig upphandling införlivas i svensk

rätt, att huvudregeln om affärsmässighet och reglerna om överprövning

m.m. görs tillämpliga även på upphandlingar under tröskelvärdena

(prop.l992/93:88, bet. 1992/93:FiU5, rskr. 1992/93:120). Lagen kom-

mer att sättas i kraft samtidigt som EES-avtalet blir gällande.

I en inom Finansdepartementet den 2 september 1993 upprättad pro-

memoria Upphandting under de tröskelvärden som anges i lagen

25

(1992:1528) om offentlig upphandling föreslås vissa ändringar i upp- Prop. 1993/94:35

handlingslagen. Promemorian har remissbehandlats.

En ny myndighet, Nämnden för offentlig upphandling, har inrättats,

med uppgift att utöva tillsyn enligt lagen om offentlig upphandling, när

lagen har trätt i kraft. Nämnden har den normgivningsmakt som kan

grundas på s.k. subdelegation enligt 8 kap. 13 § regeringsformen, dvs.

rätt att meddela verkställighetsföreskrifter. Den skall bl.a. utöva tillsyn

över den offentliga upphandlingen, följa utvecklingen på upphandlings-

området inom EG m.m. och lämna information och allmänna råd.

Nämnden har inte initiativrätt gentemot felande part i domstol i enskilda

fall. För nämndens verksamhet gäller förordningen (1993:98) med

instruktion för Nämnden för offentlig upphandling.

I 1 kap. lagen om offentlig upphandling finns de allmänna bestäm-

melser som gäller för samtliga områden.

I 1 kap. 4 § anges att upphandling skall göras med utnyttjande av de

konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs-

mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan

ovidkommande hänsyn.

Bestämmelsen innebär att det skall om möjligt skapas en marknad där

aktörerna reellt tävlar med varandra. Detta uppnås genom krav på

internationell annonsering i vissa fall samt genom regler för hur upp-

handlingen skall gå till. Dessa regler berörs i det följande. I orden

"affärsmässigt" och "utan ovidkommande hänsyn" ligger att grunden för

antagande av anbud i princip skall vara det ekonomiskt mest fördel-

aktiga anbudet och att anbudsgivare skall behandlas objektivt. Principen

om icke-diskriminering spelar här roll, dvs. vissa leverantörer får inte

gynnas eller missgynnas på ett obehörigt och därmed konkurrenssned-

vridande sätt. Detta kommenteras närmare i det följande.

I 1 kap. ges i övrigt allmänna bestämmelser bl.a. om tidpunkt och

formerna för annonsering av upphandlingar (7-11 §§), former för anbud

och ansökningar om deltagande i anbudsgivning (19 §), mottagande och

öppnande av anbud (20-21 §§) samt prövning av anbud (22-23 §§).

I 2-5 kap. ges särskilda bestämmelser för varuupphandling (2 kap.),

byggentreprenader (3 kap.), upphandling inom de s.k. försöijnings-

sektorema (4 kap.) och tjänster (5 kap.). De särskilda bestämmelserna

omfattar bl.a. regler om s.k. tröskelvärden, annonsering, val av upp-

handlingsförfarande och tidsfrister.

I 6 kap. ges allmänna bestämmelser om överprövning, skadestånd,

granskning och medling.

Enligt 6 kap. 1 § kan en leverantör, som anser att han lidit eller kan

komma att tida skada enligt 2 §, i framställning till länsrätten ansöka

om åtgärder enligt nämnda paragraf. En sådan ansökan får inte prövas

efter den tidpunkt då beslut om leverantör har fattats. Det är således en

avgörande förutsättning att själva anbudsförfarandet fortfarande pågår

när länsrätten prövar framställningen.

Om den upphandlande enheten brutit mot någon bestämmelse i lagen

om offentlig upphandling och detta har medfört att leverantören lidit

eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphand-

lingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse

26

gjorts. Om det är fråga om en upphandling inom försöijningssektorema Prop. 1993/94:35

får länsrätten vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta

upphandlingen utan att avhjälpa bristerna (6 kap. 2 §).

I samband med att en materiell överprövning införts har den kommu-

nala laglighetsprövningen avskaffats vad gäller kommunala upp-

handlingsbeslut som omfattas av lagen om offentlig upphandling (6 kap.

5 §)•

Enligt 6 kap. 6 § skall en upphandlande enhet som inte följt bestäm-

melserna i denna lag ersätta därigenom uppkommen skada för leveran-

tör.

Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom ett år från

den dag då beslut om leverantör fattats (6 kap. 8 §).

Inom försöijningssektorema finns särskilda bestämmelser om gransk-

ning och medling. Nämnden för offentlig upphandling skall på begäran

av en upphandlande enhet utse en oberoende granskningsman som skall

granska enhetens rutiner för upphandling. Granskningsmannen skall, om

vederbörande försäkrat sig om att eventuella brister rättats till, utfärda

intyg om resultatet av granskningen (6 kap. 9 §).

En anbudsgivare eller anbudssökande som anser att han lidit eller kan

komma att lida skada på grund av att upphandlande enhet inte följer

lagens bestämmelser får begära medling hos EFTA:s övervakningsmyn-

dighet eller Nämnden för offentlig upphandling (6 kap. 10 §).

Åtagandena enligt EES-avtalet innebär vidare att det finns ett över-

statligt förfarande för prövning av upphandlingsförfaranden. Förfarandet

kan inledas när EFTA:s övervakningsmyndighet i visst fail anser - innan

ett avtal har träffats - att en klar och konkret överträdelse av bestäm-

melserna i EES-avtalet har ägt rum i samband med ett visst upphand-

lingsförfarande (prop.1991/92:170,del l,s.325, och prop. 1992/93:88 s.

47).

Förfarandet innebär att övervakningsmyndigheten skall underrätta

EFTA-staten och den upphandlande enheten som berörs om skälen till

varför man anser att en klar och konkret överträdelse ägt rum och

begära att rättelse sker. Inom 21 dagar (30 dagar om det är fråga om

upphandling inom försöijningssektorema) efter mottagandet skall den

berörda EFTA-staten till EFTA:s övervakningsmyndighet översända

dess bekräftelse på att överträdelsen rättats, eller en motiverad inlaga

om varför ingen åtgärd vidtagits eller ett meddelande om att upphand-

lingsförfarandet har ställts in tills vidare. Ytterligare föreskrifter finns.

27

5 Behovet av ett ökat omvandlingstryck i den offent-

liga sektorn

Prop. 1993/94:35

Regeringens bedömning: Hela den offentliga sektorn behöver ut-

sättas för konkurrens. Det tryck som då skapas skyndar på om-

vandlingen inom denna sektor som ett led i arbetet for sysselsätt-

ning, tillväxt och samhällsekonomisk balans.

Promemorian: Överensstämmer med regeringens bedömning.

Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser delar bedömningen att ett

ökat inslag av konkurrens leder till en nödvändig omprövning och ökad

effektivitet i den offentliga sektom.

Skälen för regeringens bedömning: Konkurrens leder till en ständig

omprövning av befintlig verksamhet och till ett utbud som är bättre

anpassat till medborgarnas önskemål. Verksamhetens omfattning, inne-

håll och anpassning till köparnas behov kan lättare värderas om olika

lösningar ställs mot varandra i en konkurrenssituation. Konkurrens inom

den offentliga sektom öppnar vidare nya marknader for foretag i den

privata sektom.

För att kunna skapa ökad sysselsättning, tillväxt och samhällsekono-

misk balans krävs strukturella förändringar i hela den offentliga sektom.

Problemen inom denna sektor har senast belysts i Ekonomikommissio-

nens betänkande Nya villkor for ekonomi och politik (SOU 1993:16) s.

87 fif. och i regeringens kompletteringsproposition 1992/93:150, bil. 1.

Åtgärder för att på lång sikt krympa den offentliga sektorns finan-

siella underskott genom strukturreformer i de offentliga utgiftssystemen

är av grundläggande betydelse. Andra viktiga åtgärder är att effektivise-

ra all produktion för det allmännas räkning och att öka omvandlings-

trycket i den offentliga sektom.

Konkurrensens betydelse för utvecklingen av den offentliga sektom

har närmare belysts i konkurrenskommitténs betänkande Konkurrens

inom den kommunala sektom (SOU 1991:104). Tjänsteproduktion m.m.

för det allmännas räkning måste nu i ökande omfattning utsättas för

konkurrens för att höja omvandlingstrycket och därmed bidra till om-

struktureringen av den offentliga sektom.

28

6 Att utsätta offentlig tjänsteproduktion m.m. för

konkurrens genom upphandling

Regeringens bedömning: Produktion för det allmännas räkning,

som inte är myndighetsutövning eller för vilken annat inte är sär-

skilt föreskrivet, bör på sikt i sin helhet upphandlas i konkurrens.

Upphandlingen bör innebära att den egna verksamheten utsätts för

konkurrens på lika villkor och att sådana villkor gäller också i

förhållandet mellan privata företag.

Någon lag med tvingande regler om sådana anbudstävlingar

föreslås inte nu utan de ökade frivilliga åtgärder for konkurrens

som vidtas inom kommuner och landsting med stöd av Svenska

Kommunförbundet och Landstingsförbundet bör ges möjlighet att

få genomslag. För den statliga sektom bör anbudstävlingar anord-

nas i ökande omfattning.

Kommunförbundet och Landstingsförbundet vidtar betydande

åtgärder for bättre intemredovisning och ökad upphandlingskompe-

tens. En arbetsgrupp i regeringskansliet stödjer förbundens

utvecklingsarbete på redovisningsområdet.

Konkurrensverket har fått regeringens uppdrag att i samverkan

med länsstyrelserna följa det frivilliga utvecklingsarbetet och att

senast den 31 december 1994 redovisa omfattning och inriktning

av konkurrensutsatt verksamhet i kommuner och landsting.

Statskontoret har fått regeringens uppdrag att främja en ökad

omfattning av verksamhet som upphandlas i konkurrens i den

statliga sektom. I uppdraget, som skall redovisas senast den 31

december 1994, ingår även att redovisa omfattning och inriktning

av konkurrensutsatt verksamhet hos de statliga myndigheterna.

Promemorian: En ny lag införs med skyldighet för statliga myndig-

heter, kommuner och landsting att upphandla viss verksamhet i kon-

kurrens där årsproduktionskostnaden överstiger 5 miljoner kronor.

Skyldigheten skall inledningsvis gälla minst 50 procent av verksamhet

inom särskilt angivna områden. Bygg- och anläggningsarbeten, repara-

tion och underhåll av byggnader, vägar och gator samt fastighets-

förvaltning skall emellertid upphandlas i konkurrens i sin helhet.

Skyldigheten skall inte omfatta verksamhet som innebär myndighets-

utövning eller om annat är särskilt föreskrivet. Lagen föreslås i departe-

mentspromemorian träda i kraft den 1 juli 1993. Ett andra steg föreslås

tas den 1 janauri 1995.

Remissinstanserna: Ett antal statliga myndigheter, däribland sådana

med uppgift att företräda konkurrensintresset, och näringslivet tillstyr-

ker promemorians förslag. Dessa remissinstanser menar att utvecklingen

hittills gått för långsamt när det gäller att utsätta offentlig verksamhet

för konkurrens. Privata företag ges inte rimliga förutsättningar att i

Prop. 1993/94:35

29

tävlan med den offentliga sektorns verksamhet i egen regi konkurrera Prop. 1993/94:35

om det arbete som skall utföras. Tvingande lagstiftning är därför nöd-

vändig. Näringslivet menar att lagförslaget, mot bakgrund av de stränga

regler som införs genom den nya konkurrenslagen, borde gå längre.

Företrädare främst för kommuner och landsting avvisar promemorians

förslag. Förslaget anses innebära ett otillbörligt ingrepp i den kommu-

nala självstyrelsen, öka den statliga detaljregleringen av kommunal

verksamhet och föregripa tillämpningen av den nya konkurrenslagen

och lagen om offentlig upphandling enligt vilken upphandling i konkur-

rens skall tillämpas i hela EES-området. Dessa remissinstanser hänvisar

vidare till att en rad åtgärder för närvarande vidtas på frivillig väg för

att utsätta verksamheten för konkurrens. Flera kommuner och landsting

har t.ex. antagit särskilda handlingsplaner för ökad konkurrens. Dessa

omfattar även andra områden än de som lagförslaget gäller. Remiss-

instanserna menar att en reglering i enlighet med lagförslaget blir alltför

inflexibel och inte ger utrymme för en utformning av den konkurrensut-

satta verksamheten utifrån lokala förutsättningar.

Skälen för regeringens bedömning: Studier av omfattning och inrikt-

ning av verksamhet som är konkurrensutsatt i den offentliga sektorn är

av begränsad omfattning. Någon fortlöpande rapportering eller publi-

cering genomförs inte. Enligt den studie som redovisades av dåvarande

Statens pris- och konkurrensverk i rapporten Kommunala tjänsteentre-

prenader 1990 (rapportserie 1992:4) uppgick år 1990 andelen konkur-

rensutsatt kommunal tjänsteproduktion, exklusive bygg- och anlägg-

ningsarbeten, till i genomsnitt ca sex procent. Konkurrens är vanligast

inom de tekniska områdena (ca 23 procent). Den kraftigaste ökningen

av andelen konkurrensutsatt verksamhet har dock skett inom områdena

utbildning och socialtjänst. Här är emellertid andelen konkurrensutsatt

verksamhet förhållandevis liten (fyra procent). Enligt senare studier som

genomförts av Svenska Kommunförbundet och Arbetsmarknadsstyrelsen

m.fl. har en ytterligare ökning av andelen konkurrensutsatt verksamhet

skett. Totalt torde dock andelen i genomsnitt inte överstiga tio procent.

Enligt en studie som genomförts av Statskontoret (Entreprenader i

statsförvaltningen, 1990:19) var ungefär nio procent av de statliga

myndigheternas kostnader exklusive transfereringar utlagda på entrep-

renad. Dåvarande Byggnadsstyrelsen och Vägverket svarade för ungefär

hälften av den konkurrensutsatta verksamheten.

Det är mycket angeläget att produktion för det allmännas räkning i

ökande omfattning utsätts för konkurrens. I princip bör all verksamhet

som inte innebär myndighetsutövning eller där annat är särskilt före-

skrivet inom statliga myndigheter, kommuner och landsting på sikt i sin

helhet vara utsatt för konkurrens. Detta bör ske genom att anbudstäv-

lingar anordnas så att den egna verksamheten och privata företag kon-

kurrerar på lika villkor. Vinnande bör vara det affärsmässigt mest för-

delaktiga anbudet, oavsett om det är fråga om en offentlig eller en

privat producent.

Regeringen delar dock Svenska Kommunförbundets och Landstings- 30

förbundets bedömning att lagförslaget i promemorian inte medger till-

räcklig hänsyn till behovet av lokal variation främst i kommuner och Prop. 1993/94:35

landsting. Det är dessutom angeläget att åtgärder som innebär att den

egna verksamheten utsätts för konkurrens redan från böljan omfattar

även vård- och omsorgstjänster.

I och for sig är det möjligt att vidareutveckla den i promemorian

presenterade modellen på ett sätt som medger sådan hänsyn och breddar

antalet områden som omfattas av kravet på anbudstävlan. Emellertid har

regeringen erfarit att det inom kommun- och landstingsförbunden pågår

ett aktivt arbete för att stödja enskilda kommuner och landsting i en

strävan att i ökad utsträckning utsätta den egna verksamheten för kon-

kurrens.

Såsom påpekats av åtskilliga remissinstanser som företräder kommun-

och landstingssidan har i flera fall antagits särskilda handlingsprogram

for ökad konkurrens. Handlingsprogrammen innehåller normalt en kon-

kret målsättning for i vilken utsträckning och när verksamheten skall

utsättas for konkurrens. Syftet är ofta att öka andelen konkurrensutsatt

verksamhet också inom områdena vård, omsorg och utbildning.

Förbunden har även hänvisat till att anbudsupphandling i konkurrens

kräver insatser för att höja kompetensen på upphandlingsområdet.

Förbunden genomför därför en rad åtgärder for ökad kompetens-

utveckling.

Vidare har Svenska kommunförbundets styrelse under våren 1993

beslutat om ett utvecklingsarbete för förbättrade redovisningssystem i

kommunerna. Ett liknande arbete pågår inom landstingssektorn. Utveck-

lingsarbetet skall syfta till att få fram ett bra beslutsunderlag vid upp-

handling, bl.a. i fråga om självkostnad och kostnadsjämförelser. Redo-

visningssystemen skall utformas så att kostnader för egenregiverksamhet

kan beräknas på ett rättvisande och konkurrensneutralt sätt. I arbetet

ingår att utarbeta modeller för avgränsade redovisningssystem, kalkyler

för upphandling samt en ny baskontoplan för intemredovisning.

Förbunden menar att åtgärder för ökad konkurrens som på detta sätt

vidtas på frivillig väg är ett effektivare sätt att öka den konkurrensutsat-

ta verksamheten än att införa lagstiftning. Mot detta står framfor allt

Konkurrensverkets och näringslivets synsätt att frivilliga insatser under

en följd av år inte visat sig ge tillräckliga resultat.

Regeringen ser positivt på det utvecklingsarbete som bedrivs i kom-

mun- och landstingssektorn och gör bedömningen att de intensifierade

åtgärder som nu vidtas bör ges möjlighet att få genomslag.

Ett riktmärke for kommuner och landsting bör vara att den andel som

upphandlas i konkurrens inom ett år bör uppgå till ungefär 20 procent

av kostnaden for den sammanlagda tjänsteproduktionen i hela kommun-

och landstingssektorn. Detta torde motsvara en upphandlingsvolym på

inemot 90 miljarder kronor.

Inom det statliga området pågår, inom ramen för arbetet med avregle-

ring och konkurrens samt genom mål- och resultatstyrning, en renodling

av myndighetsuppgifter och av verksamhet som är utsatt for konkur-

rens. Konkurrensutsatt verksamhet hos de statliga myndigheterna har på

regeringens uppdrag utretts av Riksrevisionsverket. Syftet är bl.a. att 31

verksamhet som inte behöver bedrivas i offentlig regi skall avvecklas

och att verksamhet som kan utsättas för konkurrens skall avskiljas från Prop. 1993/94:35

ren myndighetsutövning och bedrivas t.ex. i bolagsform. Detta arbete

har drivits längst i affärsverken och de större myndigheterna såsom

Televerket, Banverket, Vägverket och den statliga fastighetsförvaltning-

en. Där har organisatoriska förändringar i bred omfattning vidtagits.

Arbetet inom den statliga sektorn för avreglering och konkurrens bör nu

drivas vidare inom ramen för mål- och resultatstyrningen med hänsyn

tagen till de förutsättningar som gäller på vaije enskilt område. Inn.

ningen bör vara att den andel av verksamheten som är utsatt for konkur

rens skall öka ytterligare under det kommande året.

Det är vidare angeläget att de åtgärder som nu vidtas i hela den of-

fentliga sektorn följs upp och att tillräckliga effekter kan avläsas i prak-

tisk handling inom en rimlig tidrymd. Dessutom behövs som komple-

ment till det arbete som nu pågår särskilda insatser bl.a. för att främja

marknadens tilltro till en konkurrens på lika villkor vid förekommande

anbudstävlingar.

Regeringen har givit Konkurrensverket i uppdrag att i samverkan med

länsstyrelserna följa det utvecklingsarbete som nu pågår och studera i

vilken omfattning produktionen for kommunernas och landstingens

räkning upphandlas i konkurrens. Konkurrensverket bör redovisa ut-

fallet av sitt uppdrag senast den 31 december 1994.

I syfte att stödja förbundens utvecklingsarbete på redovisningsområdet

finns en arbetsgrupp i regeringskansliet. I gruppen ingår representanter

for berörda departement och några myndigheter.

Regeringen har vidare givit Statskontoret i uppdrag att främja en ökad

omfattning av verksamhet som upphandlas i konkurrens i den statliga

sektorn och att följa utvecklingen med anledning av vidtagna åtgärder.

I uppdraget ingår även att redovisa i vilken omfattning statlig verksam-

het upphandlas i konkurrens. Uppdraget bör redovisas senast den 31

december 1994.

Om redovisningen av uppdragen tyder på att de åtgärder som nu

vidtas for att öka inslaget av konkurrens inte givit tillräckliga effekter

på marknaden, får frågan om lagstiftning tas upp till förnyad prövning.

7 Behovet av ingripande mot otillbörliga beteenden

avseende offentlig upphandling

Regeringens bedömning: Ett kompletterande skydd mot otill-

börliga beteenden vid genomförande av offentlig upphandling

behövs för att främja samhällsekonomins och konsumenternas

intressen av konkurrens på lika villkor, och för att främja effektivi-

tet och tillväxt också i fråga om tjänster m.m. för det allmännas

räkning.

Promemorian: I promemorian redovisas bedömningen att det, utöver

de föreslagna reglerna om obligatorisk anbudsupphandling, behövs ett

32

kompletterande skydd mot vissa beteenden som påverkar förutsättning- Prop. 1993/94:35

ama for en effektiv konkurrens vid offentlig upphandling.

Remissinstanserna: Från näringslivet har anförts att privata företag ofta

avstår från att lägga anbud på det offentliga området på grund av en

misstro mot sättet att sköta upphandling. Detta gäller särskilt i de fall

upphandlarens egen produktion utsätts för konkurrens. Det behövs

därför en fristående myndighetsforeträdare som kan pröva ärenden och

föra talan i domstol för att förhindra att kravet på konkurrens på lika

villkor åsidosätts. Konkurrensverket har med utgångspunkt i erfaren-

heter vid prövningen av ärenden på upphandlingsområdet som berör

konkurrensintresset anfört liknande synpunkter. Företrädare för kom-

muner och landsting menar att lagen om offentlig upphandling och den

nya konkurrenslagen är tillräckliga instrument för åtgärder till skydd

för konkurrensintresset. Detta redovisas närmare i avsnitt 8.

Skälen för regeringens bedömning

7.1 Översiktlig redovisning för lagstiftningsärendets

bakgrund och allmänna utgångspunkter.

I det följande föreslår vi en lag om ingripande mot vissa konkurrens-

snedvridande beteenden avseende upphandling vilka statliga myndig-

heter, kommuner och landsting samt andra offentliga upphandlare kan

komma att tillämpa i fråga om sina anbudstävlingar. Sådana beteenden

behöver alls inte vara avsiktliga utan kan bero på exempelvis otillräcklig

kännedom om de arbetsvillkor företag har. Det kan också handla om

brist på erfarenhet av upphandling, generellt eller på särskilda varu-

eller tjänsteområden.

I det här avsnittet kommer vi att redovisa varför det finns ett behov

av en sådan lag. I avsnitt 8 talar vi om hur lagen bör byggas upp.

Innan vi går närmare in på detta vill vi belysa lagstiftningsärendets

bakgrund och översiktligt peka ut allmänna utgångspunkter. Detta sker

for att skapa en sådan överblick över de aktuella frågorna som under-

lättar bedömningen av vårt förslag.

De frågor som behandlas i denna proposition gäller produktion av

varor, tjänster eller andra nyttigheter som det allmänna (staten, kom-

mun, landsting etc.) självt bedriver (s.k. egenregiverksamhet) eller

köper av en annan producent.

I det senare fallet kan det gälla både privata och alltså oberoende

företag såväl som de offentliga aktörernas egna bolag eller andra for-

mellt sett fristående juridiska personer, som dessa aktörer dock har ett

bestämmande inflytande över.

Privata företags agerande som upphandlare berörs inte alls av för-

slaget i denna proposition, lika litet som - generellt sett - av lagen om

offentlig upphandling. De privata företagens uppträdande på marknaden

täcks i stället av den nya konkurrenslagen. Den innehåller som nämnts

bl.a. ett förbud mot missbruk av dominerande ställning.

33

3 Riksdagen 1993/94. 1 saml. Nr 222

Lagstiftningsärendet har samband med det förhållandet att huvuddelen Prop. 1993/94:35

av produktionen för den offentliga sektorns räkning sker i monopol-

form. Av exempelvis kommunernas totala konsumtion var år 1990

endast omkring sex procent föremål för upphandling i konkurrens.

Ekonomikommissionen har i sitt betänkande Nya villkor för ekonomi

och politik (SOU 1993:16) pekat på en betydande effektivitetspotential

som kan realiseras genom ökad konkurrens och som kan ligga inom

intervallet tio till femtio procent.

Lagstiftningsärendet handlar om betydelsen från allmän synpunkt av

att också produktion av tjänster m.m. för det allmännas räkning blir

utsatt för det tryck den känner som producerar i tävlan med konkur-

renter som själva vill utföra prestationen (s.k. konkurrenstryck). Det

handlar även om vilka medel som behövs for att uppnå detta.

Det finns en stor skillnad mellan produktion för det allmännas räk-

ning, avskild från tävlan, och läget på en fungerande marknad med en

effektiv konkurrens.

När de privata aktörerna tävlar sinsemellan om köparnas efterfrågan

kan de senare spela ut skilda säljare mot varandra for att få så bra

prestationer som möjligt till så lågt pris som det går.

Detta innebär att som vinnare bland de privata företagen framträder

de konkurrenter som är mest effektiva i att driva tillverkningen ratio-

nellt för vad som är köparnas reella behov enligt köparnas egen be-

dömning, att utveckla teknik och metoder for detta, att skapa nya pro-

dukter och kombinationer och att satsa på dynamik och tillväxt m.m.

Försöker de effektivare aktörerna att hårt utnyttja, exempelvis genom

för höga priser, den ställning de vunnit gentemot köparna, är det me-

ningen att konkurrenterna skall slå till med lägre pris eller annat kon-

kurrensmedel. Vidare skall nya företag både lockas och ha faktisk

möjlighet att komma in på marknaden för att utmana de ditintills mest

framgångsrika företagen.

Själva drivkraften för vaije enskilt, privat företag är dess krav på

lönsamhet, överlevnad och tillväxt m.m. Genom att det hela tiden pågår

en tävlan om vem köparna skall handla med hindras det enskilda,

privata företaget att expandera for mycket, så att dess tillväxt sker på

samhällsekonomins och köparnas bekostnad. Det tryck den individuelle

tävlaren känner från hårda medtävlare behövs alltså för att hindra denne

att efter måttet av sin förmåga söka vinna en marknadsdominerande

ställning och därmed makten över köparna.

Så länge det finns en sådan effektiv, fungerande konkurrens finns det

också en balans som är optimal både för samhällsekonomin och för

konsumenterna. Vidare är det nödvändigt att balansen ger företagen

tillräckliga ekonomiska incitament att stanna kvar på marknaden - om

köparna skall kunna få vad de vill ha.

Det konkurrenstryck som uppstår vid en effektiv, fungerande tävlan

på marknaden ger, som berörts, i sin tur rätt resursfördelning samt

effektivitet och produktivitetsökning.

Man kan också tala om marknadseffektivitet och tillväxt i förening

med mångfald och dynamik - genom nya företag, metoder och produk-

34

ter m.m. Vidare handlar det bl.a. om att rätt foretag gör rätt sak på rätt Prop. 1993/94:35

sätt och till ett för köparna riktigt pris.

Utbud, pris, kvalitet m.m. styrs således genom de nu nämnda täv-

lingsmekanismema. Dessa kan inte ersättas med att en viss produk-

tionsfaktor får ensamställning med eget ansvar i förening med ambi-

tioner och instruktioner. Detta anser nog alla vara självklart i andra

tävlingssammanhang. Ett syfte med själva tävlandet är ju att den en-

skilde motiveras fullt ut att göra sitt allra bästa. Översatt till det mark-

nadsekonomiska systemet leder detta till de förut beskrivna, för alla

positiva ekonomiska resultaten.

Konkurrensen är dock hela tiden hotad genom fördelar som står att

vinna för en eller flera enskilda aktörer av att eliminera tävlings-

situationen helt eller delvis. Som exempel kan tas missbruk av domi-

nerande ställning. Det kan också handla om stordriftsfordelar som finns

på en viss marknad. Fördelarna kan där leda till en alltför hög före-

tagskoncentration genom uppköp eller annat.

Också Ekonomikommissionen framhåller att bristande konkurrens är

ett huvudproblem i svensk ekonomi. Huvudtesen som kommissionen

lägger fram är att våra tillväxtproblem i stor utsträckning beror på att

marknadsmekanismerna satts ur spel på centrala områden. Här pekas ut

de två grundläggande faktorerna, nämligen företagens konkurrens-

begränsningar och offentliga regleringar.

I fråga om företagens konkurrensbegränsningar finns numera den nya

konkurrenslagen. Den kommer att skydda köparna och samhälls-

ekonomin på ett mycket bättre sätt än den gamla lagen.

Konkurrenslagens centrala uppgift är att säkra att köparna har reell

möjlighet att välja mellan konkurrerande produkter som köparna vill

skall finnas på marknaden. Detta förutsätter att det finns ett tillräckligt

konkurrenstryck på privat produktion. Konkurrenslagen ger medel for

detta. Det allmännas intressen bevakas av Konkurrensverket, som har

överblick över marknaden i dess helhet och har ansvar för hela den

operativa funktionen i förhållande till de kommersiella aktörerna där.

Offentlig produktion däremot - i egen regi eller via en ständig ensam-

leverantör - kommer inte under ett konkurrenstryck annat än om den

offentlige köparen själv väljer att få till stånd ett sådant tryck.

Konkurrenslagen är skriven för helt andra situationer än den att köparen

frivilligt avstår från att utnyttja konkurrensmöjligheterna och i stället

väljer att producera själv eller att koncentrera sina inköp till en enda

leverantör.

Konkurrenslagen vänder sig i stället genom förbud m.m. mot karteller

och annat som hindrar köparna från att av det marknadsekonomiska

systemet få ut de fördelar som konkurrensen ger genom lägre priser

m.m. Konkurrenslagen har som given utgångspunkt att köparna förut-

sätts vilja ha dessa ekonomiska vinster.

Lagstiftningsärendet skall därför som nämnts ses mot bakgrund av

behovet av att också produktionen av tjänster m.m. för det allmännas

räkning konkurrensutsätts i tillräcklig omfattning, till nytta för sam-

hällsekonomin och för konsumenterna. Behovet finns både i fråga om

35

det allmännas egenregiverksamhet och beträffande produktion som Prop. 1993/94:35

bedrivs av annan för det allmännas räkning.

Lagstiftningsarbetet har med den utgångspunkten inriktats på tvä

huvudaspekter.

Den första gäller arbetsgruppens förslag om skyldighet för de nämnda

offentliga aktörerna att utsätta egenregiverksamhet av visst slag for

konkurrens genom att vid givna brytpunkter i form av beloppsgränser

upphandla enligt lagen om offentlig upphandling. Det rörde sig alltså

om en upphandlingsskyldighet.

Den andra huvudaspekten avser arbetsgruppens förslag om lagregler

med en särskild ingripandeform mot sådana beteenden från en offentlig

upphandlares sida som för privata företag snedvrider konkurrensförut-

sättningarna. Denna andra aspekt handlar alltså om den offentlige

aktörens beteende när denne anordnar en anbudstävling. Detta är något

annat än frågan om det bör finnas en lagstadgad skyldighet att upp-

handla eller inte.

Vi har redan redovisat vårt ställningstagande att en sådan upphand-

lingsskyldighet inte bör införas nu.

I departementspromemorian tas inte särskilt upp situationen med an-

budstävlingar som offentliga aktörer anordnar utan att ett lagreglerat

obligatorium tvingar fram detta. Just denna situation behandlas i vårt

förslag. Det är naturligt att den frågan ställs varför upphandlaren skulle

tillämpa beteenden som snedvrider konkurrensen vid den anbudstävling

som upphandlaren själv utlyser. Vi behandlar den saken utförligt i det

följande. Där kommer vi att peka på bl.a. situationer när upphandlaren

inte har tillräcklig erfarenhet av företagens arbetsvillkor eller av upp-

handling i övrigt samt på den osäkerhet företag verkar att känna i fråga

om offentlig upphandling och det problem detta utgör från allmän syn-

punkt. Vi kommer också att redovisa vår bedömning att inte heller den

nya konkurrenslagen kan användas mot sådana beteenden och att det

behövs ett särskilt utformat system som kompletterar lagen om offentlig

upphandling.

Vi går nu över till att närmare behandla de beteenden som kan kom-

ma under bedömning i detta sammanhang.

7.2 Konkurrenssnedvridande beteenden

Arbetsgruppen behandlar (Ds 1992:121 s.75-83 och 97-104) avvikelser,

som är möjliga, från en konkurrensneutral behandling, i anslutning till

skilda faser i ett upphandlingsförlopp:

- metoden for urval av deltagare i en anbudstäv lan,

- kraven för att få delta, sättet att utforma anbudsunderlaget,

- konstruktionen av tidsperioderna i tävlingsförloppet,

- upphandlarens förhållande till egenregiverksamheten,

- utvärderingen av inkomna anbud,

- sättet att förhandla med anbudsgivama.

36

I dessa avseenden redovisar (s. 75 ff.) arbetsgruppen en förteckning Prop. 1993/94:35

med exempel på förfaranden som för betydelse för de privata företagens

möjligheter att konkurrera på lika villkor framför allt i förhållande till

upphandlarens egenregiverksamhet. Förteckningen visar exempel på

beteenden som bör övervägas i sammanhanget och är således inte en

redovisning av vad arbetsgruppen ansåg borde förbjudas som sådant och

utan hänsyn till omständigheterna i övrigt. I huvudsak innehåller

förteckningen följande.

- Anbudspaketet görs for stort för de privata företagen på den lokala

marknaden. Man packar ihop artskilda tjänster där själva kombinationen

blockerar bort de privata företagen som inte samtidigt arbetar med båda

tjänsterna, vilket däremot egenregiverksamheten gör.

- Bristfällig information ges i förfrågningsunderlaget, så att tidsnöd

uppstår for de privata företagen - i ett läge där egenregin är väl för-

beredd. Onödigt stora krav ställs på att anbudsgivaren skall lämna en

stor mängd upplysningar på mycket detaljerad nivå, en mängd som det

kostar mycket att ta fram.

- Krav ställs på att dyra investeringar skall ha gjorts före anbuds-

tävlingen. Anbudsunderlaget finns inte i nog många exemplar. Krav

ställs på att vinnande privat företag skall köpa egenregitillgångar. Privat

vinnare vägras få disponera lokaler, fordon eller annat som egenregin

haft tillgång till.

- Man bjuder bara in privata företag med bristfälliga resurser för

uppgiften eller enbart svaga privata företag, respektive endast dyra

sådana. Endast okända privata företag får vara med medan man under-

låter att inbjuda befintliga välkända, resursstarka eller framgångsrika

privata företag.

- Man for under hand fram till de privata företagen budskap som kan

frånta dem viljan att satsa tid och resurser på att delta i anbuds-

tävlingen. Som exempel kan tas budskap om att de egentligen nog inte

är lämpliga för uppgiften, att de sannolikt kommer att förlora eller att

de har bjudits in endast därför att den offentlige upphandlaren känt sig

tvungen.

- Upphandlaren tar hänsyn till faktorer såsom vilka anställningsvillkor

entreprenören tillämpar för sin personal, huruvida den är anställd eller

uppdragstagare, ursprungsland för produkter som entreprenören an-

vänder i sitt arbete och om entreprenören har eller inte har finansiellt

stöd från en institution som upphandlaren vill eller inte vill stödja.

Obefogade krav på att de privata skall ställa bankgaranti sätts upp.

- De privata företagen får betala avgift för att få delta i anbuds-

tävlingen. Avgiften för specifikationer sätts för att ge bidrag till kost-

naderna för att utarbeta dem i stället för att utgöra kostnaden för att

framställa en kopia. Kommunen väger in kostnader om egenregiverk-

samheten förlorar, utan saklig grund.

I fråga om avvikelser har vid åtskilliga tillfällen förts fram kritiska

synpunkter, främst från näringslivets sida. Detta framgår av promemo-

rian och av vad som anförts bl.a. vid remissbehandlingen av denna.

I den nu aktuella promemorian Ds 1992:121 redovisas också upp- 37

fattningen hos Sveriges Industriförbund och Svenska Arbetsgivareför-

eningen att det behövs en fristående myndighetsföreträdare som kan Prop. 1993/94:35

föra företagens talan i domstol, om kravet på konkurrens på lika villkor

skulle åsidosättas. Grossistförbundet Svensk Handel anger där samma

inställning. Förbundet framhåller att det är svårt för företag att själva

framföra klagomål om en upphandling anses ha gått felaktigt till.

Därvid anges att företagen är beroende av att ha ett gott förhållande till

myndigheten eller den kommunala förvaltningen inför kommande upp-

handlingstillfällen.

Ytterligare näringslivssynpunkter återges i promemorian (s. 66 ff.).

Bland annat framhålls i dessa att det inte är så egendomligt att de

privata företagen mer sällan lägger anbud på det offentliga området. I

detta avseende uttalas där följande: De privata företagen känner nog

ofta helt enkelt misstro till det offentligas sätt att sköta upphandling.

Man måste ha en bra upplagd upphandlingsprocess för att det skall bli

anbud från den privata sidan. Annars undrar de privata företagen om

det verkligen är ett reellt anbudsförfarande eller om man bara vill

använda de privata som utredningsinstitut och problemlösare eller för

kontroll av prisnivån på den privata marknaden. Det framhålls ytterli-

gare från dessa näringslivsföreträdare att det ju vidare alltid bland

företagen finns oron för att upphandlaren tänker låta sin egenregi-

verksamhet vinna.

Som viktiga faktorer pekades vidare från näringslivets sida bl.a. på

att förfrågningsunderlaget är klart preciserat i fråga om prestationer som

skall fullgöras, så att det genast kan läggas till grund för kalkylering.

Exempel anfördes också, där otillräcklig information gjort det omöjligt

att lägga anbud och där inte nog tid gavs att räkna på anbud.

I promemorian dras bl.a. slutsatsen att man måste skapa nog stor

tilltro hos företagen till att de kommer att ges en affärsmässig och

objektiv behandling då deras anbud jämförs med egenregi verksamheten.

Annars blir de privata anbuden för få.

Konkurrensverket har vid remissbehandlingen av Ds 1992:121 särskilt

framhållit att objektiva val mellan anbudsgivare förutsätter att önskad

produktkvalitet klart definieras i förfrågnings- eller anbudsunderlaget.

Vidare berör verket en i promemorian lämnad (s. 77 ff.) redogörelse

för vissa ärenden hos dåvarande Näringsfrihetsombudsmannen (NO) och

hos verket. Redogörelsen omfattar exempel på konkreta ärenden med

klagomål från enskilda företag rörande offentliga upphandlingar.

Konkurrensverket stryker under att redovisningen återspeglar en liten

del av ärendemängden och problemen.

Konkurrensverket erinrar också om vad verket uttalade vid remiss-

behandlingen av förslaget om en ny lag om offentlig upphandling (Ds

1992:62). Där pekade Konkurrensverket på att upphandlingsområdet

många gånger kännetecknas av en situation där köparen har en betydligt

större ekonomisk och organisatorisk styrka än säljaren. Det finns vidare

påtagliga risker för intressekonflikt och bristande objektivitet vid

beställarens val mellan egenregiverksamhet och externa aktörer vid en

anbudstävlan. Verket framhöll ytterligare att, även om en anbudsgivare

ges rätt att föra en skadeståndstalan mot en upphandlande enhet som

bryter mot den föreslagna lagens regler, det i praktiken finns många

38

omständigheter som kan motverka att anbudsgivaren söker sin rätt, Prop. 1993/94:35

såsom rädsla för att utsättas för diskriminering vid kommande upphand-

lingar.

Som underlag för ytterligare överväganden redovisas i promemorian

Ds 1992:121 vissa särskilda uttalanden vid den nyss nämnda remiss-

behandlingen av Ds 1992:62. Kammarrätten i Jönköping anförde då att

det i praktiken torde bli stora problem för en leverantör att upptäcka att

ett fel har blivit begånget och att därvid väcka talan hos länsrätten i tid.

Domstolen ansåg vidare att de praktiska möjligheterna att föra en

framgångsrik talan torde bli begränsade även när det gäller skadestånd.

Liknande synpunkter fördes fram av Hovrätten över Skåne och Blekinge

samt av Stockholms universitet. Bland annat framhölls svårigheter för

förbigångna företag att visa orsakssamband mellan begångna fel och det

faktum att vederbörande lidit skada genom att inte erhålla kontraktet.

Universitetet uttalade att det på goda grunder kan antas att det är först

efter det att resultatet av anbudstävlingen blivit känt som det står klart

för enskilda anbudsgivare att något fel har begåtts.

I promemorian Ds 1992:121 anförs (s. 102 ff. och 151 ff.) mer gene-

rellt bl.a. följande i fråga om vad som där kallas otillbörliga, konkur-

renshämmande upphandlingsbeteenden: Det kan handla om metoder för

att skydda egenregiverksamheten mot ett reellt konkurrenstryck, så att

det i realiteten inte hålls en riktig tävlan. Också utan samband med att

upphandlaren bedriver egenregiverksamhet finns det exempel på hur

man under olika stadier av upphandlingsprocessen med den ena eller

den andra metoden, eller i övrigt genom sättet att förfara, utan objektivt

bärande skäl kan särbehandla någon, dvs. gynna eller missgynna någon

jämfört med hur andra behandlas. Detta kan i det enskilda fallet ske på

ett sätt som där framträder som otillbörligt, vägt i förening med

omständigheterna i övrigt och sett i förhållande till vad som är själva

syftet med upphandling och anbudstävling. Ytterligare uttalanden görs,

och vi hänvisar till specialmotiveringen till 3 § för en övergripande be-

skrivning.

I departementspromemorian understryks starkt att diskriminerande

förfaranden av diskuterad art utgör avarter från vad som naturligtvis

utgör huvudlinjen vid den anbudsupphandling som statliga myndigheter,

landsting och kommuner bedriver i Sverige.

7.3 Regeringens överväganden i behovsfrågan

Det nyss återgivna uttalandet i promemorian torde närmast ha tagit sikte

på avsiktliga konkurrenssnedvridningar, och vi delar den däri sålunda

uttryckta uppfattningen. Själva utgångspunkten för regeringens bedöm-

ning av lagstiftningsbehovet är en annan än sådana medvetna beteenden.

Genom frivilliga åtgärder ute på fältet och genom den nya lagen om

offentlig upphandling fortsätter framöver den utveckling som enligt

entydiga signaler ger en alltmer ökande upphandling i konkurrens,

också i kommuner och landsting. I många fall kommer anbuds- 39

förfaranden att vidtas på områden som är mer eller mindre oprövade för

den enskilde upphandlaren. Detta framkommer fullt klart i det samlade Prop. 1993/94:35

remissutfallet i detta ärende.

Mot denna bakgrund är det mycket angeläget från nationella utgångs-

punkter att den förestående utvecklingen kan i effektiva former länkas i

rätt riktning sett även ur samhällsekonomins och konsumenternas syn-

vinkel. För bedömningen därvidlag är två aspekter av central betydelse.

En viktig aspekt gäller de offentliga upphandlamas ekonomiska kun-

skaper, upphandlingskompetens och praktiska erfarenheter m.m. Här-

vidlag finns det högst betydande variationer, visar bl.a. underlaget i

detta ärende. I promemorian Ds 1992:121 refereras (s. 66 ff.) till ut-

talanden som ger denna bild. Bland remissinstanserna framhåller ex-

empelvis Landstinget i Kristianstads län att det krävs bra anbudsunder-

lag och upphandlingskompetens vilket fordrar stora utbildningsinsatser.

Stockholms läns landsting pekar på att förutsättningarna torde variera

mellan olika kommuner, beroende på bl.a. nuvarande organisation,

utvecklingsnivå for ekonomistyrning och redovisning, konkurrensneut-

rala villkor, storlek samt utveckling av intem och extern marknad.

Det får antas att själva bristen på erfarenhet m.m. av hur upphand-

lingsprocessens skilda faser bäst skall hanteras, dvs. upphandlings-

kompetens, i betydande omfattning kan riskera att leda till situationer

där den offentlige upphandlaren av otillräckliga insikter, ren oerfarenhet

eller dylikt förfar på ett sådant sätt att konkurrensförhållandena sned-

vrids. Avsaknaden i de enskilda fallen av praktisk erfarenhet av de

skilda upphandlingssituationema och de villkor privata foretag har att

leva under kan således orsaka helt oavsiktliga sådana beteenden.

Den andra centrala aspekten är att mycket talar för att det finns en

betydande osäkerhet bland privata företag i fråga om hur offentlig

upphandling hanteras och om vilken behandling de privata företagen

kommer att få jämfört med upphandlarens egenregiverksamhet m.m.

Uttryck for att denna osäkerhet eller misstro är mycket stor och utbredd

ges enhälligt av Sveriges Industriförbund, Grossistförbundet Svensk

Handel, Svenska HandelskammarfÖrbundet och Svenska Arbetsgivare-

föreningen. I det enskilda fallet kan dessa privata företag kanske be-

döma läget så att anbudstävlingen anordnas under påverkan av viss

opinion men att andra opinioner inom upphandlarens organisation anser

det finnas skäl att skydda egenregiverksamheten, eller att läget är sådant

att den upphandlande enheten i vart fall inte kommer att vinnlägga sig

nog mycket om konkurrensförutsättningarna.

Säkert kan en sådan osäkerhet eller misstro i en rad fall vara helt

eller väsentligen oberättigad. Med utgångspunkt i samhällsekonomins

och konsumenternas intressen är det samtidigt en allvarlig brist redan

om företagen i mer betydande omfattning drar sig för att delta i an-

budstävlingar som offentliga upphandlare anordnar. Därmed uppnår

man ju inte den grad av konkurrenstryck som är sådana tävlingars syfte.

Det ekonomiska systemets funktionsduglighet och förmåga att generera

tillväxt och förnyelse skadas då. Resultatet blir vad som kan vara stora

effektivitetsförluster som belastar de nyss nämnda, allmänna intressena.

Det finns därmed sammantaget ett starkt uttalat behov av ett konkur- 40

rensrättsligt orienterat system som genom generella normer och praxis-

bildning kan bidra till att leda den fortsatta utvecklingen i den från

allmän synpunkt önskvärda riktningen. Ett sådant system bör ha av

rättsordningen anvisade former för praktisk och effektiv prövning i

angelägna fall av det befogade eller obefogade i klagomål om konkur-

renssnedvridande beteenden. Vidare bör systemet omfatta ingripande-

former avpassade för de allmänna intressen som skall skyddas.

Detta är påkallat också av rättssäkerhetsskäl, bl.a. hänsynen till det

enskilda företagets behov av att kunna få sin sak prövad effektivt.

Vidare är det en rättvisefråga sett utifrån hela näringslivets situation.

Den nya konkurrenslagen ställer kraftiga anspråk på företagen i fråga

om konkurrenstryck och effektivitet i den privata produktionen. Kon-

kurrenslagen har vidare ett till dessa krav anpassat, mycket starkt

sanktionssystem. Det är fullt ut rimligt att anspråk ställs också i fråga

om konkurrens på lika villkor vid produktion som det allmänna bedriver

själv eller som sker för dess räkning.

Därmed uppkommer frågan om huruvida det nu redovisade behovet

fylls av den rättsliga reglering som redan finns.

Prop. 1993/94:35

7.4 Lagen om offentlig upphandling och konkurrenslagen

Vid remissbehandlingen har flera instanser, som avstyrkt lagförslaget, i

sin argumentering åberopat att statsmakterna först borde avvakta effek-

terna av lagen om offentlig upphandling och den nya konkurrenslagen

innan nya regler övervägs.

Lagen om offentlig upphandling innehåller som nämnts tidigare den i

1 kap. 4 § intagna huvudbestämmelsen om affärsmässighet. Där anges

att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjlig-

heter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbuds-

givare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande

hänsyn. Till detta kommer vad som sägs i 22 § samma kapitel om att en

upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som har lägst anbuds-

pris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med

hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funktion,

miljöpåverkan m.m.

Lagen om offentlig upphandling syftar till att begränsa de offentliga

utgifterna och till att skydda enskilds rätt. I sådant syfte görs offentlig

upphandling öppen och konkurrensutsatt i hela EES-området. För att det

skall vara möjligt att skapa denna öppna och vidsträckta, gränsöverskri-

dande marknad innehåller lagen, som framgått av avsnitt 2.2, en rad

procedurregler. Där finns också, som nyss redovisats, regler om ett

affärsmässigt uppträdande. Sanktionssystemet i lagen om offentlig upp-

handling är inriktat på enskilds rätt. Ett företag har rätt att väcka talan

för det fall företaget menar sig ha blivit oriktigt behandlat av upphand-

laren. Formerna för detta är förfarandet vid länsrätt under pågående

upphandling samt skadeståndsprocess i tingsrätt.

I sin anmälan till prop. 1992/93:88 om offentlig upphandling anförde

föredragande statsrådet bl.a. följande: Konkurrensen uppnås genom 41

krav på att en upphandlande myndighet inte får godtyckligt förkasta

anbud. Myndigheten måste kunna motivera såväl varför avtal slöts i ett Prop. 1993/94:35

fall, som varför övriga anbud förkastades. Principen om icke-diskrimi-

nering spelar roll i detta sammanhang. En diskriminerande upphandling

innebär ju att affärsmässigheten sätts åt sidan till förmån för i

sammanhanget ovidkommande hänsyn, uttalade föredraganden ytterli-

gare.

Vi ser det beskrivna systemet som en naturlig ordning med utgångs-

punkt i de i EG:s upphandlingsdirektiv framträdande gemenskaps-

intressena av att se till att pågående upphandlingar går rätt till, så att

enskilds rätt tillvaratas.

Då propositionen om nämnda lag beslöts var det förutsatt (prop.

1992/93:88 s. 43 och 46) att ytterligare överväganden kunde aktualise-

ras till följd av det då inom arbetsgruppen pågående arbete som seder-

mera avslutades genom departementspromemorian Ds 1992:121 vilken

ligger till grund for detta lagstiftningsärende.

I och för sig är det sannolikt att de konkurrenssnedvridande beteenden

som vi har behandlat strider mot det förut (avsnitt 2.2) redovisade

kravet på affärsmässighet som finns i lagen om offentlig upphandling,

åtminstone när de har ekonomisk betydelse. Hur det förhåller sig

därmed avgörs i rättstillämpningen. Någon visshet i nuläget finns där-

med inte om hur begreppet affärsmässighet mer generellt kommer att

bedömas i förhållande till de i detta ärende aktuella beteendena.

Vill man, som här nu har aktualiserats, skapa ett tillräckligt skydd för

samhällsekonomins och konsumenternas intressen, är själva systemet i

lagen om offentlig upphandling mot denna bakgrund självfallet inte

konstruerat for just detta. Till en böljan är begreppet affärsmässighet

inte lämpat att kopplas till ett ingripande, såsom vi kommer att redovisa

i det följande. Vidare kan, som berörts i promemorian och i det före-

gående, skilda faktorer göra att det enskilda företaget inte startar en

process mot exempelvis den kommun i vilken företaget är beläget.

Kanske visar sig inte heller ett oriktigt beteende förrän vid valet av

vinnare, och då är vägen via länsrätts förfarandet stängd.

Till detta kommer att skadeståndskyldighet inte är en lämplig sank-

tionstyp för att tillgodose behovet av skydd för de nu aktuella, allmänna

intressena, fastän denna skyldighet är en adekvat sanktion for att ta till

vara enskilds rätt.

Inte heller företräds i nuläget det allmännas konkurrensintressen på

detta område av en sådan offentlig representant med ingripande-

befogenheter som finns för den privata sektorn. Där har ju Konkur-

rensverket den rollen och har sin särskilda kompetens just för bedöm-

ningen av konkurrensfrågorna. Så länge som de privata företagen

befinner sig i den situationen att det saknas en sådan offentlig företrä-

dare för samhällsekonomins och konsumenternas intressen som har

rättsliga möjligheter att ingripa mot här aktuella beteenden, är det

osannolikt att den förut berörda osäkerheten eller misstron skulle kunna

minska i tillräcklig omfattning. Som har framgått är det samtidigt

mycket angeläget att produktion för det allmännas räkning i ökande

omfattning utsätts for reell konkurrens genom anbudstävlan på lika 42

villkor.

Regeringen delar bl.a. därför bedömningen i promemorian att sank- Prop. 1993/94:35

tionssystemet i lagen om offentlig upphandling inte kan förväntas ge det

allmännas nu aktuella intressen ett tillräckligt skydd.

Denna bedömning är inte speciell för Sverige. EFTA.s övervaknings-

myndighet, eller EG-kommissionen, kan ju som nämnts (avsnitt 4.2)

inskrida vid en klar överträdelse i samband med ett visst upphandlings-

förfarande. Nämnda offentliga organ har således getts egen ingripande-

rätt. Denna rätt kan dock helt naturligt inte ersätta särskilda skydds-

regler på den nationella nivån.

Den nya konkurrenslagen kan inte heller bedömas ge det skydd som

behövs, lika litet som den äldre konkurrenslagen. Det finns flera skäl

till detta, som redovisas i promemorian (s. 105 ff.). Skälen kan sam-

manfattas så här.

Fråga är om köparbeteenden vid offentlig upphandling och det är i

hög grad osannolikt att en offentlig aktör i rollen som upphandlare

omfattas av begreppet näringsidkare i den äldre konkurrenslagen. Detta

kan gälla trots det förhållandet att den offentlige aktören samtidigt

kanske är producent genom egenregiverksamhet avseende t.ex. vissa

andra nyttigheter än dem som upphandlingen omfattar, och i det

sammanhanget får anses som näringsidkare i den äldre konkurrenslagens

mening.

Som berörts tidigare bygger den nya konkurrenslagen på EG-rätten

och det där använda begreppet företag. I förarbetena till den nya

konkurrenslagen görs dock en återkoppling till den äldre konkurrens-

lagens näringsidkarbegrepp. Där anges (prop. 1992/93:56 s. 67) att

begreppet företag i dag har väsentligen samma innebörd som begreppet

näringsidkare. Det är på motsvarande sätt som i fråga om sistnämnda

begrepp i hög grad osannolikt att termen "företag" kan anses tillämplig

i fråga om förfaranden som en offentlig aktör vidtar vid upphandling,

således som köpare.

Till detta kommer att, eftersom EG:s konkurrensbestämmelser i vä-

sentliga delar i princip införlivats med svensk rätt, rättstillämpningen

torde ha att ta avsevärt intryck av den pågående utvecklingen inom EG

i denna fråga.

På grund av det anförda blir det också i motsvarande grad osannolikt

att beteenden av det här aktuella slaget omfattas av det rättsliga be-

greppet konkurrensbegränsning, vilket har aktualitet även enligt den nya

konkurrenslagen.

Dessutom finns det knappast någon sannolikhet över huvud för att

kartellförbudet i konkurrenslagen omfattar förhållandet mellan en

upphandlare och dennes egenregiverksamhet, som ju inte är en ens

formellt fristående juridisk person.

Därefter gäller det förbudet mot missbruk av dominerande ställning.

Dominans över den relevanta marknaden kan naturligtvis i ett visst

enskilt fall en myndighet eller en kommun ha i en producentroll. Ett

exempel är rollen som leverantör av fjärrvärme och förutsatt att man

kan anse att det finns en marknad i konkurrenslagens mening. Domi-

nans behöver dock inte föreligga utan det kan ju i ett annat fall finnas 43

starka privata konkurrenter. I så fall kan man inte tillämpa förbudet mot

missbruk av en dominerande ställning ens i producentrollen. Än vidare Prop. 1993/94:35

är man tillbaka till att det handlar om offentliga inköp i det diskuterade

sammanhanget. Därtill kommer att begreppet foretag måste vara till-

lämpligt också här. Inte heller det nu berörda förbudet kan därför ses

som ett skydd för samhällsekonomins och konsumenternas intressen.

Det är så osannolikt att konkurrenslagen är tillämplig att den får anses

inte vara användbar i detta sammanhang.

7.5 Ett kompletterande skydd

Av det anförda framgår att det starkt uttalade behov vi nyss redovisat

och motiverat inte kan fyllas genom lagen om offentlig upphandling

eller den nya konkurrenslagen. Därför är det angeläget att nu ta fram ett

system med klara rättsregler som bl.a. ger möjlighet att i förekom-

mande fall i lämplig form gripa in mot vissa konkurrenssnedvridande

beteenden. Därigenom kan ett sådant system tänkas skapa nog stor

tilltro hos de privata företagen till att de kommer att ges en affärsmässig

och objektiv behandling vid anbudstävlingar. Ett sådant system kan även

i övrigt höja konkurrenstrycket vid sådana tävlingar, så att effektiviteten

ökar och priserna pressas.

Vi vill tillägga att vad det nu i grunden handlar om är att ge närings-

politiken ett samlat innehåll där enskilda viktiga delar bringas till att

samfungera effektivt for ytterligare ekonomisk tillväxt till fördel for

samhällsekonomin och konsumenterna.

I regeringens övergripande strategi for detta behövs särskilda,

näringspolitiskt orienterade instrument som är inriktade på marknaden.

Två är redan beslutade av riksdagen. Den nya konkurrenslagen för-

bjuder som nämnts karteller och missbruk av dominerande ställning.

Detta ökar konkurrenstrycket i ekonomin och leder till marknadseffekti-

vitet, också vid offentlig upphandling. Det andra instrumentet är lagen

om offentlig upphandling. Även denna är eflfektivitetsskapande inom sin

ram och med det skydd den ger för det enskilda företagets rätt.

Ett tredje instrument utgörs av det här behandlade lagförslaget som

bl.a. skall bidra till att hos de privata företagen skapa tilltro till offentlig

upphandling.

Det nya systemet beträffande vissa konkurrenssnedvridande beteenden

avseende upphandling bör följa huvudlinjen i arbetsgruppens förslag.

Därmed blir systemet ett självständigt, konkurrensrättsligt komplement

till det på begreppet affärsmässighet uppbyggda systemet i lagen om

offentlig upphandling.

Ett skydd av detta slag bör inte regleras i detalj. Regeringen anser i

stället att systemet bör fungera som en plattform som ger möjligheter

för de berörda - bl.a. företagen och den lokale upphandlaren - att

sinsemellan finna gemensamma problemlösningar på lokal nivå, utan att

man behöver anlita det allmännas organ.

Som kommer att framgå i följande avsnitt bör således en ny lag in-

föras som ger Marknadsdomstolen rätt att för framtiden förbjuda ett 44

offentligt organ att tillämpa vissa konkurrenssnedvridande beteenden vid

genomförande av upphandling i anbudskonkurrens. Till grund för detta Prop. 1993/94:35

kompletterande system och för den samlade bedömning som systemet

bör ge utrymme för får läggas vad som lagtekniskt beskrivs som otill-

börligt beteende avseende upphandling. Vi kommer senare att redovisa

bestämmelsens närmare inriktning.

Mot en sådan lag har Nämnden för offentlig upphandling samt

Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet riktat ytterligare

invändningar, utöver vad vi har behandlat i det föregående. Vi kom-

menterar denna kritik i avsnitt 8 under rubriken Övrigt. På där anförda

skäl anser vi kritiken mot vad vi föreslår inte vara vägande.

Den nu avsedda gruppen av konkurrenssnedvridande beteenden av-

seende upphandling kan som berörts samtidigt omfattas av lagen om

offentlig upphandling. Vi ser inte något hinder mot detta, vid en väg-

ning av de fördelar som sammantaget uppstår från allmän synpunkt

genom ett förstärkt skydd. De överväganden som ligger till grund for

denna bedömning redovisar vi också i avsnitt 8 under rubriken Övrigt.

Regeringen vill understryka att konkurrenssnedvridande beteenden

från offentliga upphandlares sida redan genom den av riksdagen antagna

lagen om offentlig upphandling förutsatts kunna förekomma. Detta

ligger ju inrymt i 1 kap. 4 § nämnda lag. Därför är det inte fråga om

någon principiell nyhet när vi föreslår en bestämmelse inriktad mot

snedvridning av förutsättningarna för konkurrens. Än vidare gäller

principen om icke-diskriminering, som har framgått, inom EG-rätten på

den offentliga upphandlingens område. Inte heller för den svenska

rättsordningen är det främmande att också offentliga aktörer ibland kan

förfara i strid mot det allmännas intressen såsom dessa skyddas enligt

särskild lagstiftning. Som exempel kan tas konkurrenslagens förbud mot

karteller m.m. och mot missbruk av dominerande ställning, marknads-

föringslagens bestämmelse om förbud mot otillbörlig marknadsföring

och lagstiftningen om oskäliga avtalsvillkor, låt vara att den offentlige

aktören därvid måste anses omfattad av begreppet näringsidkare.

7.6 Behovet av åtgärder i övrigt

Regeringen ser som nämnts i avsnitt 6 positivt på det utvecklingsarbete

som nu bedrivs i kommun- och landstingssektorn. Vi har redan redovi-

sat vår bedömning att ett förslag om en lag om just skyldighet att upp-

handla inte bör läggas fram nu. I stället bör de intensifierade åtgärder

som vidtas i detta avseende ges möjlighet att få genomslag.

Detta innebär att regeringen väljer en annan teknik for att nå målet i

fråga om att konkurrensutsätta produktion för det allmännas räkning för

att främja samhällsekonomins och konsumenternas intressen.

Att lagstiftning om en upphandlingsskyldighet saknar aktualitet nu

innebär inte att man kan lämna vissa andra, särskilda frågor åt sidan. I

promemorian (s. 83) ges en samlad problembild när det gäller offentlig

upphandling. I bilden ingår, förutom de nämnda konkurrenssnedvridan-

de beteendena, bl.a. brister i redovisningssystemen, underprissättning, 45

behov av kostnadsmedvetande, lönsamhetstänkande och upphandlings-

erfarenhet samt brister i fråga om utformning av anbudsunderlaget och Prop. 1993/94:35

beträffande metoder för kvalitetsjämförelser mellan konkurrerande

produkter.

I det utvecklingsarbete som nu pågår inom kommun- och landstings-

sektorn ingår vad som framträder som ett brett och djupt handlings-

program med inriktning just på kompetenshöjande åtgärder och för-

bättrade redovisningssystem. Dessa skall bl.a. ge ett bra beslutsunderlag

i fråga om självkostnader och jämförelser. I ett utvecklingsarbete av

sådant slag bör det finnas goda förutsättningar att få till stånd

kunskapshöjande åtgärder och förbättrade redovisningssystem.

En diskussion förs i övrigt (s. 97 ff.) i promemorian bl.a. kring frå-

gor om s.k. underprissättning. Som information vill vi i detta avseende

uttala följande.

I det praktiska konkurrensfrämjande arbetet har klagomål om en

sådan icke kostnadstäckande prissättning från offentliga upphandlares

sida varit särskilt vanliga. Bedömningen i promemorian är att det knap-

past är meningsfullt att diskutera någon form av särskilt förbud mot

underprissättning så länge som det saknas redovisningssystem som

medger en effektiv kontroll i det enskilda fallet av att förbudet efterlevs.

Konkurrensverket har pekat på de stora bevissvårighetema vid

tillämpningen av konkurrenslagstiftningen på foll av påstådd under-

prissättning .

När det gäller frågor om underprissättning torde det beträffande of-

fentliga aktörer ofta handla om vad som kan kallas subventions-

strömmar, dvs. ett underskott i viss produktion täcks genom att medel

tillförs från annat håll, mer än vad som utomlands kallas "predatory

pricing". Sistnämnda uttryck innebär närmast att ett företag använder

prissättningen som vapen mot medtävlare för att beröva dem deras

marknadsandelar. Metoden för detta är en aggressiv prissättning under

självkostnaden och till förlust för prissättaren. Syftet eller effekten är att

finansiellt mindre uthålliga konkurrenter slås ut. Metoden blir för ett

privat företag som ju är uppbyggt på ett rörligt riskkapital ekonomiskt

möjlig och meningsfull endast om den ger prissättaren marknadsmakt att

därefter höja priset och i efterhand kompensera tidigare förluster, sedan

de finansiellt svagare konkurrenterna fallit bort.

För en sådan makt förutsätts att nya medtävlare inte kan ta sig in på

marknaden. Alternativt täcker prissättaren förlusten genom överpris-

sättning på en marknad där denne redan har makten. Det övergripande

syftet med operationen är en i vart fall långsiktigt ökad lönsamhet.

Offentliga aktörers prissättningsbeteenden av detta slag samt täckning

av underskott i rörelse genom korssubventionering m.m. torde i all-

mänhet styras av andra överväganden än de som rör långsiktigt ökad

vinst. Inte desto mindre skadar beteendena de privata företagen på ett

ibland allvarligt sätt. Såsom framgår av departementspromemorian Ds

1992:121 täcker otillbörlighetsbestämmelsen inte situationen med under-

prissättning , som ju är ett säljarbeteende och inte ett beteende avseende

upphandling.

Speciella överväganden med hänsyn till samhällsekonomins och kon- 46

sumentemas intressen kan behöva ägnas denna typ av offentlig

underprissättning. I praktisk rättstillämpning har den visat sig vara svår Prop. 1993/94:35

att hantera med stöd av konkurrenslagstiftningen, inte bara på grund av

bevissvårigheter. Här kan bl.a. erfarenheter av arbetet med bättre

redovisningssystem vara av betydelse. Det kan vidare aktualiseras att

pröva frågan om offentlig underprissättning särskilt, med hänsyn till

dess angelägenhetsgrad som sådan oavsett kopplingen till nuvarande

bristfälliga redovisningsmetodik.

Innan vi går över till att redovisa uppbyggnaden av den nya lagen vill

vi för översiktlighetens skull kort sammanfatta vad som är väsentliga

utgångspunkter för och inslag i förslaget.

7.7 Översiktlig sammanfattning

Sammanfattningsvis gäller bl.a. följande i fråga om vad vi föreslår i

denna proposition:

- Lagförslaget nu går inte ut på en skyldighet att upphandla. I stället

handlar det om att, när den offentlige aktören själv väljer att upphandla,

motverka vissa beteenden som kan vara helt oavsiktliga men som

snedvrider förutsättningarna for konkurrens vid upphandlingen.

- Det får anses att den nya konkurrenslagen inte är användbar mot

dessa konkurrenssnedvridande beteenden från en offentlig upphandlares

sida. En helt annan sak är att denne offentlige aktör som säljare i prin-

cip omfattas av konkurrenslagen.

- De konkurrenssnedvridande beteenden som är aktuella kan samtidigt

tänkas strida mot lagen om offentlig upphandling. Det är domstolarna

som avgör hur det förhåller sig på denna punkt. Den lagen är dock på

sanktionssidan utformad för att tillgodose det enskilda företagets rätt.

Det krävs att företaget väcker talan om länsrättsingripande och

skadestånd vilket bedöms vara otillräckligt när det gäller att skydda

samhällsekonomins och konsumenternas intressen. Det finns inte heller

någon offentlig företrädare för dessa intressen.

- Ett nytt, kompletterande system behövs. Skyddet specialutformas

som ett framåtriktat förbud vid vite som meddelas i vaije enskilt fall.

Förbudets innebörd är bl.a. att det i framtiden är otillåtet för den of-

fentlige aktören att vid genomförande av upphandling i anbudskonkur-

rens tillämpa ett visst, konkret beskrivet beteende avseende upphandling

som vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt genom att det

påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen.

- Endast offentlig upphandling berörs. Konkurrenslagen gäller för de

privata företagens beteende på marknaden och för offentliga aktörer när

de är säljare, alltså inte som nu är aktuellt upphandlare, dvs. köpare.

Konkurrensverket ges i uppgift att företräda de nu aktuella allmänna

intressena även i fråga om den nya lagen.

- Såväl produktion som det allmänna själv bedriver som produktion

som utförs av annan (fristående företag eller eget bolag m.m) för det

allmännas räkning omfattas. 47

- Den föreslagna lagen gäller även i det fall upphandlaren inte har Prop. 1993/94:35

någon egenregiverksamhet.

- Att både lagen om offentlig upphandling och den nu föreslagna

lagen som nämnts kan bli tillämpliga på ett och samma beteende be-

döms inte möta hinder, vid en vägning av de fördelar som sammantaget

uppstår från allmän synpunkt.

- I första hand Konkurrensverket får föra talan vid Marknadsdom-

stolen. Om verket inte gör ansökan får talan föras bl.a. av företag som

berörs.

- Lagen skall inte användas för centralstyrning. Den skall vara en

plattform som ger möjlighet för de berörda att finna lösningar gemen-

samt på lokal nivå, efter den gräns som lagen anvisar för vad som är

otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.

8 Förbud mot otillbörliga beteenden avseende

offentlig upphandling

Regeringens förslag: En lag införs om ingripande mot vissa kon-

kurrenssnedvridande beteenden avseende offentlig upphandling.

Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en i lagen

definiierad enhet att vid genomförande av upphandling i anbuds-

konkurrens tillämpa ett visst beteende avseende upphandling som

vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt på grund av

att något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till

den verksamhet som enheten själv bedriver eller till ett annat

företag, eller beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider

förutsättningar för konkurrens vid upphandling. Vissa ytterligare

förutsättningar finns angivna.

Ett förbud eller åläggande får förenas med vite. Ansökan om

ingripande skall göras av Konkurrensverket. Om verket för ett

visst fall beslutar att inte göra ansökan får ansökan göras av en

sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag eller av ett

företag som berörs av beteendet.

Har Marknadsdomstolen prövat frågan om förbud mot ett visst

beteende hindrar detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas,

om de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet

har förändrats i något väsentligt avseende eller det finns något

annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

Promemorian: Förslaget i promemorian såvitt avser en regel om

förbud mot otillbörligt upphandlingsbeteende överensstämmer i sak i

väsentlig del med regeringens förslag.

Remissinstanserna: Åtskilliga remissinstanser uttalar sig om lagför-

slaget i sin helhet, och inte specifikt om förbudet mot otillbörligt

48

förfarande vid offentlig upphandling. Av domstolarna förklarar sig Prop. 1993/94:35

Marknadsdomstolen inte ha avgörande invändningar vare sig mot de

tankar som ligger bakom lagförslaget eller mot lagens utformning.

Hovrätten för Nedre Norrland finner, utifrån de synpunkter som den

närmast bör beakta, skäl att ifrågasätta om otillbörlighetsbestämmelsen

bör gälla också förfaranden utan samband med obligatoriet (förslaget

om skyldighet att upphandla), m.m. Någon principiell invändning

framförs inte. Stockholms tingsrätt, som föreslogs tillämpa lagen, har

utifrån sina utgångspunkter ingen erinran mot den föreslagna lagens

principiella utformning. Otillbörlighetsprövningen kommenteras inte

särskilt av tingsrätten. Kammarrätten i Göteborg avstyrker att förslaget

läggs till grund för lagstiftning. Kritiken synes inriktad mot vad som

anges snarast vara en övertro på konkurrensens verkningar och får

därmed uppfattas avse skyldigheten att upphandla.

Kommerskollegium, Statskontoret, NUTEK, Konkurrensverket, Kon-

sumentverket och Högskolan i Karlstad tillstyrker, har inget att erinra

eller riktar inga avgörande invändningar mot förslaget. Länsstyrelsen i

Stockholms län håller med om att sådana åtgärder som direkt syftar till

att skydda den egna verksamheten bör förhindras. Juridiska fakulteten

vid Lunds universitet bedömer hela förslaget i högsta grad välmotiverat

men anser att man på sikt, då praxis utvecklats, bör i fråga om otill-

börlighetsbestämmelsen gå över till förbudsprincipen, med kännbara,

bakåtriktade påföljder.

På olika sätt understryks det angelägna i att förslaget genomförs av

bl.a. Sveriges Industriförbund, Grossistförbundet Svensk Handel, Sve-

riges Köpmannaförbund, Företagens Riksorganisation, Svenska handels-

kammarforbundet, Tjänsteförbundet, Skattebetalarnas förening, Svenska

Arbetsgivareföreningen och Byggentreprenörerna.

En grupp av remissinstanser som avstyrker obligatoriet yttrar sig inte

alls eller mer i förbigående i otillbörlighets frågan. Dit hör Riksrevi-

sionsverket, Länsstyrelsen i Örebro län och Juridiska fakultetsnämnden

vid Stockholms universitet.

På den kommunala sidan är man över hela linjen avvisande till obliga-

toriet. Denna negativa inställning får uppfattas avse också förbudet mot

otillbörligt förfarande vid offentlig upphandling, vare sig detta i det

enskilda fallet framkommer uttryckligt eller inte. Svenska Kommunför-

bundet och Landstingsförbundet har avstyrkt förbudet.

Skälen för regeringens förslag

8.1 Utgångspunkter för ett nytt system

I departementspromemorian Ds 1992:121 (s. 107 ff.) diskuteras och

förkastas vissa alternativa lösningar av frågan om lämplig form för

ingripande. Dit hör överprövning av beslut om att upphandla, sanktions-

avgifter kopplade till detaljerade forbudsregler respektive ett nätverk av

regler för att styra bort olika möjligheter till diskriminerande beteenden.

Vi ansluter oss till detta ställningstagande.

4 Riksdagen 1993/94. 1 saml. Nr 222

I övrigt bör det nya system som behövs bygga på följande utgångs- Prop. 1993/94:35

punkter.

Det rör sig om ett konkurrenspolitiskt motiverat skydd som skall värna

om effektiv konkurrens och skall komplettera lagen om offentlig

upphandling. Skyddets centrala funktion torde fyllas i situationen att

upphandlaren har en egenregiproduktion som, vare sig den deltar i

anbudstävlingen eller ej, praktiskt sett står i ett konkurrensförhållande

till utomstående foretag. Skyddet är inte inriktat på enskilda företag,

vars intressen tillgodoses genom lagen om offentlig upphandling.

I systemet bör som nämnts inte ingå sanktionsavgifter eller liknande

påföljder. Dock bör till ett ingripande mot otillbörligt beteende avseende

upphandling kunna kopplas ekonomiska konsekvenser för att hindra

överträdelser, när så är befogat i ett enskilt fall.

Till skillnad mot vad som gäller enligt konkurrenslagstiftningen skall

det sakna betydelse om den offentlige upphandlaren kan anses ha

handlat i egenskap av att vara näringsidkare respektive företag eller

inte. Frågan hur det förhåller sig därvidlag har länge vållat problem i

rättstilllämpningen. Genom den nu föreslagna lagen löses detta problem.

Släktskapet med och närheten till konkurrenslagens område bör upp-

märksammas. Det är naturligt att pröva med att bygga upp ett nytt,

förstärkande system efter principer och tillvägagångssätt på det

marknadsrättsliga området, även i fråga om den institutionella ramen.

Vi hänvisar vidare till vad vi förut sagt om att systemet skall kunna

fungera som en plattform för gemensamma problemlösningar.

Som redan i sig avgörande framstår vidare behovet av att det allmän-

nas intressen företräds av en offentlig representant med en övervakande

roll och särskild kompetens just på konkurrensområdet, på sätt som

tidigare har redovisats.

8.2 Ett kompletterande system till skydd mot otillbörliga

beteenden avseende offentlig upphandling

I promemorian redovisas en strävan att pröva om det gick att ersätta en

mycket vidlyftig detaljreglering i själva lagen med ett för ändamålet

särskilt avpassat sanktionsingripande mot sådant som visar sig vara

oförenligt med en generellt avfattad handlingsregel.

Ett sådant system ger självfallet inte samma mått av förutsägbarhet

som regler på konkret detaljnivå. Därför måste sanktionen anpassas till

detta.

På det marknadsrättsliga området används i flera olika sammanhang

den rättsliga konstruktionen att en instans prövar om ett visst konkret

förfarande strider mot principerna bakom en allmänt hållen, i lag in-

tagen handlingsregel. Denna är inte i sig generellt bindande i den me-

ningen att någon drabbas av en påföljd om denne handlar i strid mot

bestämmelsen. Om det i ett enskilt fall anses föreligga en överträdelse,

har denna instans i vissa situationer rätt att förbjuda det enskilda företag

som det rör sig om att - vid risk för utdömande av ett i förväg särskilt 50

bestämt penningbelopp (vite) - i framtiden tillämpa ett i det enskilda

förbudsbeslutet konkret beskrivet beteende. Beslutet binder alltså inte Prop. 1993/94:35

rättsligt andra rättssubjekt, såsom skulle ha varit fallet med exempelvis

straffbelagda föreskrifter.

En fordel med ett system av detta slag är att man undviker en detalj-

reglering som blir stelbent och som därigenom kan leda till krångel och

byråkrati.

Vi vill särskilt understryka att vid tillämpningen i det enskilda fallet av

en allmänt utformad regel kommer man med den nu redovisade prin-

cipen ned på en tillräckligt konkret nivå sett från rättssäkerhetssyn-

punkt. Det individuella företaget drabbas alltså inte av någon sanktion

for vad som redan skett utan forbjuds endast att framdeles göra något

som beskrivs konkret.

Detta är en viktig och grundläggande skillnad i förhållande till sank-

tionssystemet i lagen om offentlig upphandling.

Sistnämnda system får anses ha väsentligen tillbakariktad kraft som är

inriktad mot vad som redan har inträffat, och tar form genom skade-

ståndsskyldighet eller länsrättsingripande. I ett traditionellt mark-

nadsrättsligt system är det rätt ofta i stället så att det är först när någon

bryter mot ett förbud som vid vite riktats mot vederbörande personligen

med stöd av en generell lagbestämmelse som en ekonomisk påföljd kan

utlösas. Detta sker då i den formen att vitet döms ut.

Denna teknik hänger samman med att marknadsrätten i väsentliga

delar är framtidsinriktad och relaterad till samhällsekonomins och

konsumenternas intressen i det långsiktiga perspektivet. Förbud vid vite

mot att vissa som negativa bedömda beteenden tillämpas framdeles blir

därmed ett medel att hindra fortsatta marknadsstörande inslag (s.k.

marknadsimperfektioner). Dessa kan sammantagna vålla stora ekono-

miska förluster för de nämnda intressena. Marknadsrätten, och i särskilt

hög grad konkurrensrätten, täcker som framgått in allmänna, icke

individualiserbara intressen.

Just konkurrensrätten är inriktad på, inte att skydda enskilda företags

rätt utan på att skydda själva konkurrensen och det tryck som tävlan

skapar. De fördelar konkurrenstrycket ger för oss alla har beskrivits

tidigare.

Arbetsgruppens förslag har tagits fram under sådana överväganden,

som också baserades på ett annat lagstiftnings förslag på området. Kon-

kurrenskommittén lämnade nämligen år 1991 betänkandet Konkurrens

för ökad välfärd (SOU 1991:59). Däri föreslogs en ny konkurrenslag

med nya, generella förbud mot pris- och marknadsdelningskarteller.

I likhet med 1982 års konkurrenslag omfattade det nu nämnda lag-

förslaget en s.k. missbruksbestämmelse som gav stöd för ingripanden, i

det enskilda fallet, mot konkurrensbegränsande förfaranden från före-

tagens sida. I stället för att som motsvarande regel i den äldre konkur-

renslagen vara inriktad på från allmän synpunkt skadliga effekter på

prisbildning och effektivitet m.m. tog bestämmelsen sikte på skador på

själva konkurrensen. Den av Konkurrenskommittén föreslagna lagregeln

fick följande lydelse: "Om en konkurrensbegränsning motverkar ända-

målet med denna lag genom att 1. hämma eller vara ägnad att hämma 51

förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens, och om 2.

detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt, skall åtgärd Prop. 1993/94:35

vidtas enligt lagen mot den skadliga konkurrensbegränsningen."

Enligt förslaget skulle Marknadsdomstolen besluta om en sådan åt-

gärd. Den fick riktas mot en näringsidkare som föranledde skadligheten.

Domstolen fick därvid enligt kommittéförslaget rätt bl.a. att meddela

näringsidkaren förbud att tillämpa ett visst avtal, avtalsvillkor eller

annat konkurrensbegränsande förfarande eller att tillämpa väsentligen

samma förfarande som det sålunda förbjudna.

Vidare kunde Marknadsdomstolen meddela näringsidkaren åläggande

att på annat sätt ändra ett konkurrensbegränsande förfarande. Ett förbud

eller ett åläggande skulle förenas med vite, om inte detta av särskilda

skäl var obehövligt. Därtill föreslogs regler om kontroll av

företagsförvärv med motsvarande materiella krav, som grund for förbud

mot företagsförvärv, såsom i den citerade paragrafen men med

tilläggskravet att det skulle vara fråga om ett väsentligt hämmande.

Konkurrensverket skulle föra det allmännas talan vid Marknads-

domstolen.

Förslaget har remissbehandlats. En sammanställning över remissytt-

randena finns i Ds 1992:11.

Som framgått av avsnittet 2.1 har den nya konkurrenslagen utformats

med EG-rätten som förebild. Någon motsvarighet till den av

Konkurrenskommittén framtagna missbruksbestämmelsen finns därför

inte. Däremot har reglerna om kontroll av företagsförvärv byggts på

den av kommittén föreslagna regeln om hämmande av förekomsten eller

utvecklingen av en effektiv konkurrens, dvs. på vad som brukar prövas

genom ett s.k. konkurrenstest.

I fråga om den tekniska utformningen av en lagbestämmelse mot

otillbörligt upphandlingsförfarande knöts i promemorian an till Kon-

kurrenskommitténs lagförslag beträffande kravet på att förfarandet

skulle hämma konkurrensen. Fortsatta överväganden visar att en sådan

knytning kan undvaras i lagtexten, även om de konkurrenspåverkande

omständigheterna bildar den naturliga bakgrunden och bör komma till

uttryck i annan form.

Inriktas prövningen helt på frågan om huruvida ett beteende av det

aktuella slaget är otillbörligt i mer konkretiserade avseenden än som rör

just begreppet "hämma konkurrensen" kan själva bestämmelsen göras

gripbarare för de berörda intressenterna. Detta belyses närmare i

specialmotiveringen till 3 § lagförslaget.

Som nämndes förut har vi gjort den bedömningen att man inte bör

koppla en sanktion till vad som strider mot begreppet affärsmässighet i

lagen om offentlig upphandling. Att göra något sådant skulle nämligen

som vi ser saken vara materiellt sett alldeles för ingripande gentemot

offentliga upphandlare. Bestämmelsen om affärsmässighet i nämnda lag

är ju långt mer omfattande än otillbörlighetsregeln i det nu aktuella

förslaget.

Vidare skulle en sådan koppling möta invändningar från rättstekniska

utgångspunkter. Det förhåller sig så att det system promemorian bygger

på är speciellt inriktat på att avskilja en viss grupp beteenden som 52

snedvrider förutsättningar för konkurrens. Detta specifikt utformade

system omfattar beteenden vilka kan sägas vara möjliga att skönja Prop. 1993/94:35

utifrån, såsom en åtgärd eller en underlåtenhet. Därvid kan det t.ex.

röra sig om kombinationer av prestationer, utformning av anbudsun-

derlag och längden på frister. Därmed tar systemet inte sikte på om inre

bevekelsegrunder för upphandlingsbeslut kan anses brista i affärs-

mässighet eller inte.

I vårt förslag lyfts dessa otillbörliga beteenden fram som en särskild

grupp av specifika och i generella termer beskrivna förfaringssätt. I sig

kan dessa, som berörts, mycket väl vid en domstolsprövning visa sig

strida mot vad som kan anses affärsmässigt enligt lagen om offentlig

upphandling. Samtidigt utgör de bara en del av vad som kan antas vara

icke affärsmässigt enligt sistnämnda lag. Vidare omfattar den otillbör-

lighetsbestämmelse vi föreslår ytterligare krav som skall vara uppfyllda

och som inte är inrymda i begreppet affärsmässighet. Dessa redovisas i

det följande.

Med det synsätt som anlades i departementspromemorian var det inte

aktuellt att begränsa räckvidden av forbudsbestämmelsen till endast de

fall där den offentlige upphandlaren har en egenregiverksamhet som

tillhandahåller samma tjänst eller dylikt som den tävlingen avser och

som gynnas genom detta beteende, på bekostnad av de privata. Synsät-

tet kan illustreras med ett praktiskt exempel.

Antag att t.ex. en statlig myndighet klarar sitt behov av transport-

tjänster genom egenregiverksamhet och efter en tid konkurrensutsätter

verksamheten. Antag vidare att samma myndighet inte själv producerar

de datatjänster den behöver utan sedan länge köper dessa av ett visst

privat företag. Myndigheten utlyser nu en anbudstävlan beträffande

sådana tjänster.

Vid båda tävlingarna tillämpar myndigheten ett och samma sned-

vridande beteende i form av för kort anbudstid och mycket väsentliga

brister i anbudsunderlaget. I båda fallen är det till nackdel för privata

företag som inte kan konkurrera på lika villkor.

Med hänsyn också till samhällsekonomins och konsumenternas intres-

sen bedömdes det i departementspromemorian påkallat att låta lagen

omfatta även fall där upphandlaren helt saknar egenregiverksamhet och

där snedvridningen sker uteslutande i förhållandet mellan privata före-

tag. Motsatsen ansågs inte vara rimlig (Ds 1992:121 s. 108 och 150).

Vi delar denna uppfattning.

I sak föreslår regeringen att en offentlig upphandlare skall kunna

förbjudas att vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens

tillämpa ett visst, konkret beskrivet beteende avseende upphandling. En

förutsättning skall vara att beteendet vid en samlad bedömning är att

anse som otillbörligt genom att det på närmare beskrivet sätt påtagligt

snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. Bestäm-

melsen förutsätter inte uppsåt eller oaktsamhet. Den bör i väsentliga

delar bygga på övervägandena i departementspromemorian. Kraven för

ingripande bör dock höjas genom att det anges att beteendet skall på-

tagligt snedvrida förutsättningar av det nämnda slaget. I specialmoti-

veringen till 3 § redovisas samlat för uppbyggnaden och innebörden av 53

otillbörlighetsbestämmelsen. Vid utformningen av paragrafen och av Prop. 1993/94:35

lagtexten i övrigt har regeringen anslutit sig till Lagrådets förslag.

Att förena förbudet och åläggandet med vite, på sätt som Konkurrens-

kommittén föreslog, är mot bakgrund av det tidigare anförda enligt vår

mening det naturliga valet vid en nyordning, som det rör sig om i fore-

varande fall. I promemorian bedöms på anförda skäl (s. 116) hinder inte

möta mot att en myndighet träffas av ingripande enligt en regel av detta

slag. Vi ansluter oss till denna uppfattning.

Väsentligt för bestämmelsen är att den inte bygger på begreppen nä-

ringsidkare eller företag i fråga om den offentlige upphandlaren. Det

räcker med att denne utgör en myndighet eller en kommun eller i övrigt

ingår i den i lagen uppräknade kretsen.

8.3 Tillämpande organ och instansordning

Genom den föreslagna lagen skapas möjligheter att i konkurrensrättslig

ordning pröva offentliga upphandlares beteenden som kan snedvrida

konkurrensen. Det är naturligt och påkallat att Konkurrensverket ges

den aktiva rollen i den prövningen.

Bakgrunden är givetvis verkets breda fälterfarenheter av bl.a. klago-

mål rörande upphandling sett ur just konkurrensrättslig synvinkel. Själv-

fallet handlar det också om verkets särskilda erfarenheter och speciella

kompetens beträffande alla de konkurrensfrågor som här är aktuella. I

detta ingår att den föreslagna lagen måste tillämpas i samklang med den

nya konkurrenslagen. Därvidlag är det av särskild betydelse att de

offentliga aktörerna i princip omfattas av konkurrenslagen när de har

säljarrollen men av den nu föreslagna lagen när de har köparställning.

Det torde ofta förekomma att i vart fall kommuner och landsting på en

och samma gång har båda rollerna men på skilda varu- och tjänste-

områden. Redan de nu redovisade förhållandena kräver i sig en sam-

ordning i tillämpningen av dessa två konkurrensrättsliga system. Så sker

i och med valet av Konkurrensverket som företrädare for det allmännas

intressen.

Det är viktigt att Konkurrensverket och Nämnden for offentlig upp-

handling håller fortlöpande kontakter när detta behövs.

Av liknande skäl som beträffande Konkurrensverket är det naturligt att

välja Marknadsdomstolen som dömande instans.

Det finns för närvarande skilda instansordningar inom det marknads-

rättsliga området beroende på vilken typ av frågor som skall prövas.

Mål och ärenden enligt den nya konkurrenslagen prövas av Stockholms

tingsrätt och Marknadsdomstolen, medan övriga marknadsrättsliga mål

prövas enbart av sistnämnda domstol.

Det tvåinstanssystem som har byggts upp särskilt för konkurrensom-

rådet har motiverats främst av att kännbara, bakåtriktade sanktioner

införs i och med den nya konkurrenslagen. I den nu föreslagna lagen

finns endast sanktioner som tar sikte på framtiden. Det saknas därför

skäl att frångå vad som nu gäller i övrigt utanför konkurrensområdet,

nämligen att Marknadsdomstolen dömer som första och sista instans.

54

I sammanhanget bör påpekas att instansordningen kan komma att Prop. 1993/94:35

ändras som ett resultat av Marknadsföringsutredningens arbete. Mark-

nadsdomstolens uppgifter behandlas också i en departementspromemoria

Specialdomstolama i framtiden (Ds 1993:34).

Under rubriken Övrigt i detta avsnitt behandlas frågan om någon

annan skall ha talerätt om Konkurrensverket i visst fall beslutar att inte

fora talan.

Bestämmelserna för rättegångsforfarandet m.m. bör följa lagen

(1970:417) om marknadsdomstol m.m. De redovisas i specialmotive-

ringen. Där behandlas också förfaranderegler om omprövning, upp-

giftsskyldighet m.m.

8.4 Övrigt

Det förslag vi lägger fram innebär att regeringen inte kan ansluta sig till

en annan ordning, som Svenska Kommunförbundet och Landstings-

förbundet aktualiserat. Under beredningen i regeringskansliet har för-

bunden pekat på att Nämnden for offentlig upphandling skulle kunna få

instruktionsenlig befogenhet att på begäran av en upphandlande enhet

eller efter klagomål från en anbudsgivare uttala sig om god upphand-

ling ssed i det aktuella, enskilda ärendet. Därmed vore den tänkta lag-

stiftningen obehövlig.

Nämnden skulle ha rätt att avvisa klagomål som enligt nämndens

bedömning var uppenbart ogrundade. Utredning i ärende i nämnden

skulle enligt denna tanke ske genom nämndens kansli. Utlåtande fick

inte avges utan att berörd upphandlande enhet beretts tillfälle till ytt-

rande.

I sin argumentering for detta förslag har förbunden särskilt framhållit

värdet av att ha tillgång till nämndens samlade kompetens på upphand-

lingsområdet och av att den är partssammansatt med representanter för

bl.a. det allmänna, de två förbunden och näringslivet. För det enskilda

företaget blir det ett enklare och billigare förfarande, man slipper ett

domstols förfarande med flera instanser och det blir en friare prövning,

anser förbunden. Någon sanktion behövs inte utan nämndens beslut får

genomslagskraft genom tyngden i vad den säger i sina beslut som skulle

utgöra rekommendationer, har det bl.a. anförts ytterligare.

Som framgår redan av det förut anförda kan regeringen inte ansluta

sig till det föreslagna alternativet. Skälen är bl.a. de följande. För

prövning av enskilds rätt finns länsrättsförfarandet och skadeståndstalan

i tingsrätt, enligt systemet i lagen om offentlig upphandling. Nämnden

har vidare till uppgift, och är sammansatt för, att ansvara för en lag där

frågan om sanktioner är lagd i enskildas händer och inte hos nämnden.

Begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling står för något

annat än begreppet god upphandlingssed. Nämnden är inte uppbyggd

för att fungera som en domstol, vilket det i praktiken kommer att hand-

la om. Bedömningsunderlaget i ett upphandlingsärende kan vara mycket 55

omfattande, teknisk och annan kompletterande utredning kan krävas och

vittnen kan behöva höras. Enligt vår mening är det vidare i princip inte Prop. 1993/94:35

lämpligt att ledamöter i en domstol kan uppfattas som representanter for

olika intressen. För vårt ställningstagande är det dessutom av särskild

vikt att det allmännas intresse av en effektiv konkurrens måste ha ett

tillräckligt skydd genom en effektiv sanktion och måste bevakas av en

offentlig företrädare som har en övervakande roll i enlighet med vad vi

har redovisat tidigare.

Därutöver har bl.a. Nämnden for offentlig upphandling invänt att

samma upphandlingsforeteelse kan träffas både av lagen om offentlig

upphandling och den nu föreslagna lagen. Det framhålls bl.a. att en

sådan ordning är olämplig eftersom företeelsen underkastas skilda be-

dömningsnormer och dubbla ingripandeformer. Detta kan göra det svårt

för de offentliga upphandlama att veta vad de skall rätta sig efter.

Nämnden skall framdeles uppenbarligen även beakta att det affärs-

mässiga beteendet enligt lagen om offentlig upphandling samtidigt kan

betraktas som otillbörligt enligt den nya lagen, har det vidare fram-

hållits. Vidare blir en rad instanser inblandade och det kan bli mot-

stridiga tolkningar av innebörden av de begrepp som används i lagen

om offentlig upphandling. Svåra avgränsningsproblem kan uppstå,

anförs det ytterligare.

Regeringen vill framhålla att prövningen enligt lagen om offentlig

upphandling tar sikte på vad som är affärsmässigt enligt den lagen och

i övrigt är föreskrivet där. Att det i praktiken i någon omfattning skulle

uppstå situationer där ett beteende samtidigt är affärsmässigt enligt

lagen om offentlig upphandling och otillbörligt enligt lagförslaget har vi

svårt att se, när otillbörlighetsbestämmelsen förutsätter konkurrenssned-

vridning. Prövningen enligt vardera lagen sker från dess egna utgångs-

punkter och skyddsintressen, som inte är på något sätt oförenliga med

varandra. Skulle i ett enskilt fall motsatta bedömningar göras kan detta

bero på skilda beviskrav i processen eller andra omständigheter som

inte behöver vålla problem. Inte heller ingripandeformema kommer i

konflikt med varandra, eftersom de har olika inriktning.

Vi vill tillägga att motsvarande situation, med olika föreskrifter som

träffar samma företeelse, finns på ett flertal rättsområden. Så t.ex. kan

det förhållandet att en marknadsförd produkt är farlig for liv eller hälsa

eller otjänlig leda till civilrättsliga tvister i tingsrätt enligt konsument-

köplagen (1990:932) eller, såvitt avser farliga produkter, produktan-

svarslagen (1992:18). Samtidigt kan marknadsrättsliga ingripanden mot

företeelsen ske vid prövning i Marknadsdomstolen med stöd av produkt-

säkerhetslagen (1988:1604) eller marknadsföringslagen (1975:1418). Ett

annat exempel är att ett avtalsvillkor som är föremål för tvist mellan två

parter i tingsrätt om tolkningen eller om jämkning enligt 36 § avtals-

lagen samtidigt kan komma att angripas vid Marknadsdomstolen med

stöd av lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden eller

lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare. Givetvis kan ett

sådant avtalsvillkor i det enskilda fallet komma under prövning också

enligt den nya konkurrenslagen.

På motsvarande sätt kan även i andra sammanhang ett och samma 56

beteende komma under prövning enligt skilda norm- och instanssystem.

Även om detta inte är något i sig eftersträvansvärt kan övervägande Prop. 1993/94:35

fordelar finnas i det enskilda fallet av en sådan dubbel ordning. Beslut

enligt ett av dessa system binder enligt allmänna principer inte besluten

enligt ett annat system, om så inte föreskrivits särskilt. Vid en fri

bevisprövning står det därvid i princip öppet för varje instans att vid

prövningen tillmäta avgörandet enligt ett annat system den bevisverkan

det bör ges enligt vad som är förenligt med det egna systemet.

Nämnden for offentlig upphandling har vidare anfört att det kan bero

på bristen pä sanktioner att nuvarande regler inte är effektiva. Om inte

heller de sanktioner som införs genom lagen om offentlig upphandling

anses tillfyllest bör sanktionerna i den lagen skärpas och nämnden ges

de befogenheter som anses erforderliga, t.ex. talerätt.

Regeringen hänvisar på denna punkt till den förut lämnade motivering-

en för ett konkurrensrättsligt utformat, kompletterande system med

Konkurrensverket som företrädare för det allmännas här aktuella in-

tressen.

Ytterligare har nämnden uttalat att med den föreslagna ordningen dess

roll blir ytterst oklar och dess huvuduppgift att informera och utge

allmänna råd mycket delikat.

Med de klarlägganden regeringen nyss redovisat i fråga om s.k. dubb-

la system kan vi inte se problem i fråga om nämndens information och

rådgivning. Denna får naturligen omfatta vad lagen om offentlig upp-

handling inrymmer. Bedömningen av frågan om huruvida ett visst

beteende är angripbart enligt andra rättssystem än den lagen är inte ett

ansvar som nämnden bär.

Under beredningen i regeringskansliet har det från bl.a. Svenska

Kommunförbundets och Landstingsförbundets sida hävdats att lagbe-

stämmelser med ingripande genom förbud eller åläggande mot otill-

börliga beteenden avseende offentlig upphandling strider mot principen

om kommunal självstyrelse. Som skäl anförs bl.a. att inre frågor regle-

ras.

Regeringen vill framhålla följande.

I 1 kap. 1 § regeringsformen (RF) anges bl.a. att den svenska folk-

styrelsen förverkligas genom ett representativt och parlamentariskt

statsskick och genom kommunal självstyrelse. Av 8 kap. 5 § följer att

föreskrifter om kommunernas befogenheter, utöver sådana som anges i

RF, och om deras åligganden meddelas i lag.

Vi bedömer att en lagstiftning med den innebörd som vårt förslag har

inte strider mot nämnda grundlagsbestämmelser. Till belysning av detta

kan sägas följande.

Av förarbetena till RF (prop. 1973:90 s. 190 f.) framgår bl.a. att

kommunerna, utöver sina åligganden enligt lag, har en fri sektor inom

vilken de kan ombesörja sina egna angelägenheter. Inom detta område

finns alltså utrymme för en kommunal initiativrätt. Denna rätt anges i

förarbetena kunna sägas bilda en kärna i den kommunala självbestäm-

manderätten som bör komma till klart uttryck i RF. Därför har begrep-

pet kommunal självstyrelse tagits in redan i RF:s inledande bestäm-

melse. Det anförs vidare att det senare uttrycket visserligen är obestämt 57

men att det likväl kan anses belysande när det gäller att ge uttryck åt

principen om en självständig och inom vissa ramar fri bestämmanderätt Prop. 1993/94:35

för kommunerna.

Föredragande statsrådet anförde ytterligare bl.a. att den närmare an-

svarsfördelningen mellan stat och kommun inte bör anges i grundlag

men att RF bör anvisa på vilket sätt kommunernas uppgiftsområde bör

avgränsas. I princip bör därvid ställas kravet att lagformen skall an-

vändas. Genom kravet på riksdagens medverkan skapas en garanti for

att frågorna om de kommunala arbetsuppgifterna blir föremål för den

allmänna debatt och därav följande genomlysning som deras vikt ford-

rar.

Regeringen vill framhålla att vad det nu handlar om är förbud mot

sådant beteende avseende offentlig upphandling som, vid en samlad

bedömning, anses otillbörligt i lagförslagets mening därför att det, som

framgår av 3 §, påtagligt diskriminerar ett eller flera privata företag

eller på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar for

konkurrens vid upphandlingen. Enligt vår mening kan inte den nyss

beskrivna principen om en fri sektor inom vilken kommunerna kan

ombesöija vad som är egna angelägenheter utgöra ett konstitutionellt

hinder mot att riksdagen stiftar en lag om förbud mot sådana beteenden,

till skydd för statens intressen i fråga om samhällsekonomin och konsu-

menterna. Begränsas vidare genom lagen ett med stöd av denna i det

enskilda fallet meddelat förbud till att gälla vid genomförande av upp-

handling, kan det enligt vår mening inte med fog hävdas att

kommunernas inre arbete berörs på ett sätt som RF inte medger.

Vid nämnda beredning har förbunden ytterligare förklarat att de anser

att ny remiss erfordras. Till stöd for detta har man bl.a. anfört att

kommunal upphandling sker som ett led i utövande av kommunal för-

valtning och att förslaget strider mot konstitutionella principer när det

gäller tillsyn över kommunal förvaltning.

Enligt vår uppfattning kan de beteenden som vårt förslag avser inte

sägas utgöra ett led i utövandet av kommunal förvaltning på ett sådant

sätt som skapar hinder enligt RF eller i övrigt att genom lag förbjuda

dem då de är att anse som otillbörliga i lagförslagets mening. Motsva-

rande gäller enligt vår bedömning i fråga om sanktionssystemet i lagen

om offentlig upphandling.

Vidare har av Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet

åberopats att Konkurrensverkets "åklagarroll" i förhållande till Justitie-

ombudsmännens och Justitiekanslems tillsyn inte är klarlagd.

Regeringens bedömning i detta lagstiftningsärende tar sin utgångs-

punkt i att det - oberoende av andra förekommande kontrollsystem som

täcker kommuners och landstings förhållanden - behövs ett kon-

kurrensrättsligt utformat skydd, i den nu föreslagna formen, for de

intressen staten har att bevaka. Skilda kontrollsystem for bl.a. det kom-

munala området kommer att fungera vid sidan av varandra och av den

nu föreslagna lagen, utan att problem uppstår. Detta gäller exempelvis

i fråga om den kommunala revisionen. Inte heller kan vi se några oklar-

heter beträffande Konkurrensverkets roll i förhållande till Justitieom-

budsmännens och Justitiekanslems tillsyn.

58

I sammanhanget har förbunden också hävdat att en bedömning av Prop. 1993/94:35

otillbörlighet inrymmer lämplighetsbedömningar och att det av artikel 8

i den europeiska konventionen om kommunal självstyrelse framgår att

administrativ tillsyn i fråga om lämpligheten endast får utövas av högre

myndigheter när det gäller uppgifter som delegerats till kommunerna.

Artikel 8 har följande innehåll:

Administrativ tillsyn över kommunernas verksamhet

1 .Administrativ tillsyn över kommunerna får endast utövas i enlighet

med de förfaranden och i de fall som föreskrivs i grundlag eller annan

lag.

2. Administrativ tillsyn över kommunernas verksamhet skall normalt

endast syfta till att säkerställa efterlevnad av lag och konstitutionella

principer. Administrativ tillsyn i fråga om lämpligheten får dock utövas

av högre myndigheter när det gäller uppgifter som delegerats till kom-

munerna.

3. Administrativ tillsyn över kommunerna skall utövas på sådant sätt att

det garanteras att kontrollmyndighetens ingripande står i proportion till

betydelsen av de intressen som skall skyddas.

I prop. 1988/89:119 s. 5 anges i kommentaren till Artikel 8 bl.a.följan-

de: I artikeln behandlas frågan om administrativ tillsyn över kommuner-

na. Bestämmelserna gäller dock i första hand tillsyn genom forhands-

kontroll eller underställning av beslut, rätt att upphäva beslut utan över-

klagande, räkenskapskontroll och liknande förfaranden som endast i

mycket liten omfattning förekommer i Sverige.

Regeringen anser att åtgärder enligt den föreslagna lagen knappast

omfattas av begreppet administrativ tillsyn såsom detta beskrivs i de

redovisade förarbetena. I alla händelser kan detta inte gälla själva

förbudsreglema utan endast de övriga regler i lagen som syftar till att

säkerställa efterlevnaden av lagen, såsom reglerna om uppgiftsskyldig-

het. Detta är emellertid i så fall fullt i överensstämmelse med konven-

tionen. Någon prövning av lämplighet i den mening detta begrepp har i

konventionen sker inte genom den föreslagna lagen. Därför saknar

invändningen rörande högre myndigheter inverkan på frågan.

Regeringen finner mot denna bakgrund att den föreslagna lagen inte

kommer i strid mot Sveriges förpliktelser enligt den aktuella konven-

tionen.

Enligt förbundens mening bör dessutom Marknadsdomstolen inte

pröva förvaltningsbeslut.

Vi vill framhålla att den föreslagna lagen inte innebär åtgärder som

utgör omprövning av något meddelat beslut som sådant. Vad det hand-

lar om är beteenden som inte får förekomma, enligt vad som följer av

de i lagförslaget angivna förutsättningarna för att ett förbud skall få

meddelas i det enskilda fallet. Situationen skiljer sig inte stort från vad

som redan gäller enligt lag inom andra delar av det marknadsrättsliga

systemet.

Vidare föregriper enligt förbunden nya regler om grupptalan Grupp- 59

talanutredningen (dir. 1991:59). Nya roller för fackliga organisationer

bör därvid behandlas inom ramen för revideringen av arbetsrätten. Det Prop. 1993/94:35

kommunala systemet innebär redan en medborgarmedverkan, framhåller

förbunden ytterligare.

Grupptalanutredningens arbete tar sikte på att förbättra möjligheterna

att i domstol driva anspråk som är gemensamma för en större grupp

människor. Av direktiven for utredningen framgår vidare att man avser

situationer där en sådan grupp omfattas av samma eller liknande avtal

eller likartade händelser (såsom en olyckshändelse, en farlig produkt,

ohederliga affärsmetoder m.m.). Det rör sig om rättigheter som varje

individ i denna större grupp kan grunda på avtal eller dylikt eller på

lagstiftning. Specifikt är att gruppen kan vara svår att avgränsa och att

det enskilda anspråket kan vara litet.

I direktiven bedöms en möjlighet till grupptalan i första hand vara av

intresse for tvistemålsprocessen, även om andra typer av domstolspro-

cesser kan tänkas aktuella för grupptalan. En utgångspunkt för utred-

ningsarbetet är att endast om det finns mera påtagligt behov av nya

regler arbetet skall utmynna i konkreta förslag till åtgärder. Utredaren

är oförhindrad att pröva skilda former av grupptalerätt. Som ett alter-

nativ nämns organisationer som for talan på hela gruppens vägnar.

Andra är enskild grupptalan och statlig sådan.

Det framhålls i direktiven att det kan ligga ett särskilt värde i att hålla

möjligheterna öppna för fler än en form av grupptalan. Detta hänger

samman med att utsikterna att få företag och andra rättssubjekt att

självmant följa lagstiftningen på ett visst område sannolikt ökar ju fler

och starkare intressenter som har rättsliga möjligheter att ingripa i

händelse av t.ex. en skadeståndsgrundande handling.

Regeringen finner att grupptalanutredningens arbete inte utgör något

hinder for de talerättsregler som vi anser behövliga och som ger se-

kundär talerätt till sammanslutningar av viss typ och till enskilda före-

tag, när Konkurrensverket inte för talan. Vi återkommer till detta i an-

slutning till 6 §.

I fråga om de nu behandlade invändningarna vill vi slutligen erinra om

att Lagrådets granskning inte givit anledning till erinringar i fråga om

bl.a. den föreslagna lagregleringens förhållande till grundlagarna och

andra rättsregler av övergripande natur.

I promemorian föreslogs särskilda bestämmelser som i olika avseen-

den jämställde egenregiverksamhet med förhållanden som särskilt regle-

ras i lagen om offentlig upphandling. Syftet var att koppla in nämnda

verksamhet, när den deltog i anbudstävlingar, under den lagens regler

om bl.a. den materiella prövningen, förfarandet, länsrättsingripandet

och skadeståndsskyldigheten.

När förslag nu inte läggs om skyldighet att upphandla i vissa situatio-

ner bör i detta sammanhang några jämställandebestämmelser inte inför-

as. Sådana bestämmelser har beröring med det läget att en offentlig

upphandlare låter sin egenregiverksamhet ta hand om en arbetsuppgift

om vilken denne anordnat en anbudstäv lan. Detta torde inte vara att

anse som upphandling i den civilrättsliga mening begreppet har enligt

lagen om offentlig upphandling. Situationen kan rättsligt sett vara att 60

bedöma så att anbudstävlingen avbryts. Det kan förhålla sig så att själva

avbrytandet av en redan utlyst tävling kan prövas enligt lagen om of- Prop. 1993/94:35

fentlig upphandling i ett skadeståndsmål. I så fall spelar det ingen roll

om upphandling enligt det civilrättsligt bestämda begreppet i nämnda

lag anses inte ha skett när egenregiverksamheten får utföra arbetet.

Visshet om hur det förhåller sig i detta avseende saknas dock i nuläget.

Ett avbrytande av anbudstävling enligt det anförda omfattas inte av nu

förevarande otillbörlighetsbegrepp. Här rör det sig om en till sin art

annorlunda företeelse än de beteenden som lagförslaget är inriktat på. I

arbetsgruppens förslag var förbudet mot otillbörligt upphandlingsför-

ferande infogat i ett system med en i lag föreskriven skyldighet att

upphandla, där ett avbrytande krävde dispens för att undgå ingripande.

Situationen med ett sådant avbrytande kan komma att behöva över-

vägas särskilt, med ett fylligare beredningsunderlag. Tanken på sådana

överväganden har aktualiserats av Nämnden för offentlig upphandling

under beredningen i regeringskansliet. Vi finner det viktigt att skyddet

för berörda intressen är tillräckligt bra.

Om nya tävlingsvillkor tas fram av upphandlaren i efterhand kan detta

komma att framträda på ett sätt som motiverar en otillbörlighetsbedöm-

ning enligt den nu föreslagna lagen.

Bestämmelsen om förbud mot otillbörligt beteende är inte inriktad på

situationen att egenregiverksamheten får delta i utformning av anbuds-

underlag, valet av deltagare eller utseendet av vinnare m.m. De faktiska

situationer som därvid kan förekomma torde variera högst avsevärt och

låter sig inte överskådas för närvarande. Därmed är det inte möjligt att

urskilja och avgränsa vad som skulle kunna anses vara otillbörligt i

dessa avseenden. Situationen synes mer ha en jävsliknande innebörd. Vi

förutsätter i nuläget att man inom ramen for det utvecklingsarbete som

förbunden bedriver tar fram frivilliga regelsystem som förebygger

situationer av detta eller liknande slag.

Vi har övervägt om lagbestämmelserna bör infogas i lagen om offent-

lig upphandling. Här bör beaktas att nämnda lag har meddelats väsent-

ligen till uppfyllande av Sveriges förpliktelser enligt EES-avtalet och i

övrigt ansluter till de direktiv om offentlig upphandling som därutöver

antagits inom Europeiska gemenskaperna (EG). De nu aktuella bestäm-

melserna tar främst sikte på otillbörliga beteenden som den offentlige

aktören vidtar och som ger skydd for egenregiverksamhet. Denna verk-

samhet omfattas dock inte av lagen om offentlig upphandling. Det bör

också beaktas särskilt att vårt lagförslag utgör ett komplement med

normer av konkurrensrättslig art, som därigenom skiljer sig från ut-

gångspunkter till grund för lagen om offentlig upphandling. Vi gör

därför samlat den bedömningen att de nu aktuella bestämmelserna bör

inrymmas i en särskild lag.

61

Prop. 1993/94:35

9 Frivillig granskning

Regeringens förslag: En regel om frivillig granskning införs. En

auktoriserad handelskammare får på begäran av en sådan enhet

som avses i lagen utse en oberoende granskare. Denne prövar och

ser över enhetens rutiner för att ta till vara konkurrensmöjligheter

när enheten skall tillgodose behovet av varor och tjänster.

Granskaren skall därefter i ett skriftligt utlåtande redovisa utfallet

av granskningen.

Promemorians förslag: Överensstämmer till sin inriktning väsentligen

med regeringens.

Remissinstanserna: Förslaget har endast berörts av ett fåtal remiss-

instanser. Förslaget tillstyrks eller lämnas utan erinran av Kommers-

kollegium, Statskontoret, Konkurrensverket, Sveriges Grossistförbund

och Svenska Taxiförbundet. Kommerskollegium påpekar att det finns

anledning se till att regeln tillämpas på liknande sätt som motsvarande

regel i lagen om offentlig upphandling. Konkurrensverket utgår ifrån att

arbetsuppgifterna för granskningsmannen närmast avser sakgranskning

av revisionskaraktär och inte innebär lagtillämpande uppgifter.

Förslaget avstyrks av Riksrevisionsverket, Byggnadstyrelsen och

några kommunföreträdare. Riksrevisionsverket uttalar att handels-

kamrama för närvarande sällan har någon erfarenhet av offentlig

upphandling och kunskap om den statliga och kommunala revisionen.

RRV anser - om granskningsförfarande skulle införas - att det är lämp-

ligare att Nämnden för offentlig upphandling får den föreslagna upp-

giften.

Skälen för regeringens förslag

9.1 Anpassningen till reformen görs bäst på den lokala

marknaden

Regeringens förslag om en möjlighet att förbjuda otillbörliga beteenden

avseende offentlig upphandling bör som tidigare nämnts (avsnitt 7) vara

format för att fungera som en plattform som ger möjligheter för de

berörda att sinsemellan finna gemensamma problemlösningar på lokal

nivå. Någon centralstyrning är således inte avsedd och dessutom klart

oönskad. Själva ändamålet med lagförslaget är att ge marknaderna - på

riksnivå, regionalt och lokalt - samt aktörerna där en riktlinje för var

gränsen kan gå for vad som skall undvikas.

Den legala plattform som otillbörlighetsbestämmelsen utgör blir en

utgångspunkt från vilken man över tid genom en vidareutveckling i

62

praxis i anslutning till konkreta ärenden skapar ett vägledande hand- Prop. 1993/94:35

lingsmönster.

Gemensamma spelregler av detta slag ger ökade möjligheter till in-

blick i marknadens funktionssätt samt främjar förutsebarhet i fråga om

upphandlarens förfaringssätt i skilda situationer och vidare en neutral

behandling.

Vi anser alltså att anpassningen till reformen blir allra bäst när ut-

vecklingen tar sin utgångspunkt i den enskilda marknaden. Det är där

man känner till möjligheter och problem och det är normalt där som de

bästa lösningarna kan tas fram. Och det är just på hemmaplan som de

privata företagen skall ha tilltro till att de har rimliga garantier för att få

en affärsmässig och objektiv behandling, bl.a. när deras anbud jämförs

med egenregiverksamhetens.

Självfallet är det också på den enskilda marknaden som möjligheterna

är störst att följa pågående anbudsförfaranden och se om något verkar

att gå snett.

Ingripanden från det allmännas företrädare skall enligt regeringens

mening alltså i princip vara en reservutgång, när andra möjligheter

redan har prövats.

Förutom att lösningar framtagna på den enskilda marknaden framstår

som den bästa metoden i sig, får de viktiga och resursbesparande effek-

ter i det totala systemet. Klarar man upp anpassningen på i första hand

hemmaplan, minskar också resursanspråken på berörda myndigheter.

Deras insatser kan som en följd av detta riktas in på andra områden.

I promemorian övervägs om det finns särskilda möjligheter att främja

anpassningen till reformen genom åtgärder på lokal nivå. Detta redovi-

sas i följande avsnitt.

9.2 En regel om frivillig granskning

Enligt EG:s andra rättsmedelsdirektiv (92/13/EEC) öppnas en möjlighet

för medlemsstaterna att använda sig av s.k. granskning inom försöij-

ningssektorema, dvs. det område som omfattas av 4 kap. lagen om

offentlig upphandling (el, vatten, transporter, telekommunikationer).

Genom granskningen åstadkoms en kontroll av att de upphandlande

enheterna tillämpar godtagbara förfaranden.

Mot denna bakgrund har i 6 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling

byggts upp ett särskilt granskningsinstitut just och endast för försöij-

ningssektorema. En upphandlande enhet där kan begära att få sina

upphandlingsrutiner granskade enligt 9 § av en oberoende gransknings-

man.

Syftet är att ge upphandlande enheter möjlighet till just en oberoende

granskning av sina rutiner. Enheten kan sedan i sina annonser hänvisa

till att så har skett. Därigenom kan leverantörerna i förväg få en viss

garanti för att deras anbud behandlas rättvist.

I direktiven förutsätts att granskningsmannen skall utses på det sätt

som vaije stat själv bestämmer, med iakttagande av vissa kvalitetskrav 63

avseende granskarens utbildning och övrig kompetens. Nämnden för

offentlig upphandling skall utse granskare. Det som granskas är upp- Prop. 1993/94:35

handlingsrutinema, i syfte att bedöma om dessa stämmer överens med

lagen om offentlig upphandling.

I propositionen om offentlig upphandling anförs att det inte skall vara

fråga om någon revision eller övrig fullständig granskning av enhetens

räkenskaper och övriga handlingar. Granskningsmannen skall utfärda ett

intyg om resultatet av granskningen, om han försäkrat sig om att event-

uella brister rättats till. Kostnaderna for granskningen skall den upp-

handlande enheten stå för.

Skulle en leverantör finna att en viss upphandling inte har skötts på ett

korrekt sätt innebär granskningsintyget inte något hinder för honom att

klandra upphandlingen.

Granskningsinstitutet är en helt frivillig ordning för enheterna. Grans-

karen kan inte ålägga någon att rätta till brister. Det påtryckningsmedel

vederbörande har mot enheten ifråga är endast att han inte utfärdar ett

intyg.

Mot den bakgrund som har redovisats i föregående avsnitt är tanken

på ett granskningssystem också med konkurrensrättslig inriktning av ett

betydande intresse. Infördes ett sådant skulle man därmed tillhandahålla

de lokala marknaderna och deras aktörer - upphandlare såväl som före-

tag och egenregiverksamhet - en färdig institutionell ram för bred

granskning av rutiner för tillvaratagande av konkurrens vid val av

leverantörer m.m.

En sådan frivillig granskning skulle vara värdefull i flera olika av-

seenden. Den skulle kunna vara ett medel till ökad sjäivinsikt i fråga

om vad som kan vara ofullkomligheter i tillämpade rutiner och som kan

komma i strid mot den nu föreslagna lagen. Granskningen skulle vidare

kunna leda till ett större kostnadsmed vetande. Detta skulle även kunna

få den verkan att misstankar som uppstått i ett enskilt fall om ovidkom-

mande hänsyn m.m. där kunde skingras. Naturligtvis kunde det också

komma fram missförhållanden m.m. som man då fick rätta till.

Tanken med granskningsinstitutet är självfallet att framtida otillbörliga

beteenden avseende upphandling så långt som möjligt skall kunna undvi-

kas.

Det bör uppmärksammas att ett granskningsinstitut av nu diskuterad

art också i övrigt är något annat än det som avses i lagen om offentlig

upphandling. Granskningen enligt den lagen är grundad på EG-direktiv.

I tidigare förslag till direktiv hade granskningen en vidare funktion. Den

ersatte nämligen den överprövning m.m. som kunde aktualiseras enligt

direktivet. Granskningen har inte längre denna funktion, utan är numera

en självständig procedur utan andra verkningar än som framgår av lagen

om offentlig upphandling. Det kan dock vara ett värde i att den gransk-

ningen hålls åtskild från den nu diskuterade, eftersom gransknings-

institutet i lagen om offendig upphandling ju faktiskt är ett införlivande

av EG-direktiv och EG:s system är under fortsatt utveckling.

Vi anser mot den bakgrunden att systemet inte bör byggas upp for att

bli en uppgift för Nämnden för offentlig upphandling, när man som vi

vill vinna den nämnda lokala anknytning som regeringen bedömer som 64

starkt önskvärd. I denna bedömning ingår självfallet även att gransk-

ningen är konkurrensrättsligt inriktad på att skydda berörda allmänna

intressen genom att förebygga framtida otillbörliga beteenden.

Naturligare är att som föreslagits i promemorian inrätta ett särskilt

institut där de auktoriserade handelskamrama kommer in i bilden. Det

synes inte troligt att några samordningsproblem uppstår i praktiken. Det

får ju antas bli sällsynt att granskning sker samtidigt enligt båda syste-

men och då på begäran av en och samme offentlige upphandlare. Inget

hindrar givetvis, i ett sådant teoretiskt tänkbart läge, att samme person

utses.

Föreskrifter om ett konkurrensrättsligt granskningsinstitut av detta slag

behöver inte ha lagform. Det är dock inte fel att ha en sådan form och

vi bedömer det ha ett betydande informationsvärde att bestämmelserna

finns intagna i själva lagen. Med hänsyn till de speciella förhållanden

som råder i detta fall, och betydelsen av att aktörerna får klarhet om

alla föreliggande möjligheter, anser vi att lagformen är motiverad. Den

har for övrigt valts också i lagen om offentlig upphandling.

Prop. 1993/94:35

10 Kostnader och andra effekter av förslagen

Upphandling i konkurrens leder enligt ett flertal utländska och svenska

studier till effektiviseringar och kostnadsminskningar i den offentliga

verksamheten. En lagstiftning om ingripande mot otillbörliga beteenden

i nu avsedda fall syftar till att säkerställa de samhällsekonomiska effek-

terna vid offentlig upphandling på den svenska marknaden. Lagförslaget

kan därmed väntas medföra väsentliga vinster for samhällsekonomin.

Lagen innebär att kommuner och landsting har att inrätta sig efter en

ny ordning. De nya uppgifterna måste emellertid bedömas som margi-

nella i förhållande till de nya uppgifter som följer av lagen om offentlig

upphandling. Härtill kommer att det ökade trycket på att få fram

konkurrensneutrala former enligt lagförslaget väntas leda till

kostnadsbesparingar i den kommunala och landstingskommunala

verksamheten. Totalt sett får därför den föreslagna lagen antas leda till

besparingar för kommuner och landsting.

Lagen skall vidare ta till vara företagens möjligheter att konkurrera på

lika villkor och kan därför även väntas medföra vinster för företagen.

Lagförslaget innebär att Marknadsdomstolen får ett nytt sakområde.

Eftersom delar av det ursprungliga lagförslaget i promemorian inte

genomförs får antalet nya ansökningar antas bli mindre. Domstolen har

inte berört resursfrågan i sitt remissyttrande över departementsprome-

morian. Regeringen gör för närvarande bedömningen att handläggning-

en av det nya området ryms inom nuvarande resursramar.

Lagförslaget innebär vidare att Konkurrensverket får delvis nya upp-

gifter. I förhållande till förslaget i promemorian innebär regeringens

förslag - liksom för Marknadsdomstolen - ett mindre nytillskott av

ärenden. Härtill kommer att frågor om otillbörlighet i samband med

offentliga upphandlingar redan nu i flera fall blir föremål for anmäl- 65

5 Riksdagen 1993194. 1 samt. Nr 222

ningar till och utredning av Konkurrensverket. Utredningsresurser tas Prop. 1993/94:35

därmed i anspråk även i de fall konkurrenslagstiftningen inte kan till-

lämpas.

Konkurrensverket förutsätter i sitt remissyttrande över promemorie-

forslaget att erforderliga resurser ges för nya uppgifter på upphand-

lingsområdet. Verket har i remissyttrandet - som således utgår från

promemorie forslaget - emellertid inte närmare preciserat ett behov av

ökade resurser. Med hänsyn till att regeringens lagförslag är mer

begränsat än promemorieförslaget bedömer regeringen för närvarande

att de nytillkommande uppgifterna ryms inom nuvarande resursramar.

11 Specialmotivering

11.1 Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling

1 $ Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling

som omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

Begreppet otillbörlig kommenteras i anslutning till 3 §. Termen beteen-

de omfattar såväl åtgärd som underlåtenhet e.d.

För lagen om offentlig upphandling har översiktligt redovisats tidigare

(avsnitt 4.2).

Den föreslagna lagen avgränsas här till att gälla beteenden avseende

upphandling som omfattas av lagen om offentlig upphandling. Detta

innebär, till en början, att privata företags handlande avseende upp-

handling med ett undantag kommer att ligga utanför den föreslagna

lagens räckvidd. Med uttrycket privata företag avses här associations-

rättsliga subjekt som i lagen om offentlig upphandling förs utanför den

krets av offentliga aktörer eller jämställda som lagen omfattar. Undan-

taget tas upp i motiveringen till 2 §. Vidare kommer de undantag som i

övrigt görs i lagen om offentlig upphandling att genom hänvisningen

automatiskt begränsa också tillämpningsområdet för lagen om ingri-

pande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.

De nyss nämnda, övriga undantagen i lagen om offentlig upphandling

finns bl.a. i 1 kap. 3 §. Det rör sig där om exempelvis undantag i fråga

om upphandling som omfattas av särskilda begränsningar med hänsyn

till rikets säkerhet, eller som rör försvarsprodukter m.m., samt i fråga

om upphandlingsforfarande överenskommet i avtal mellan EES-statema

och tredje land eller i ett avtal beträffande stationering av militär perso-

nal eller i en internationell organisation.

Med uttrycket beteende avseende upphandling åsyftas beteenden med

naturlig anknytning till förhållanden som regleras genom lagen om

offentlig upphandling. Syftet med kopplingen är endast att finna en

adekvat beskrivning för de sammanhang som de aktuella beteendena är

inriktade på. Därvid kan de förekomma över hela det område - upp-

66

handlingens skilda faser, situationer och inslag - för vilket den lagen ger Prop. 1993/94:35

ett omfattande handlingsmönster. Ett beteende av detta slag berör så-

ledes någon del av hela den upphandlingsprocess som får sin genom-

gripande rättsliga reglering genom den hgen.

Detta utesluter inte från bestämmelsens formella räckvidd beteenden

med sådan anknytning även om de har avseende på stadier eller inslag i

upphandlingsprocessen där det saknas detaljregler i nämnda hg, eller

där regler finns i vissa hänseenden men inte i andra.

Så t.ex. framträder det i bestämmelsens mening som ett beteende

avseende upphandling hur man lägger upp utformningen av förfråg-

ningsunderhget. Detta är i och för sig ett stadium som initialt ligger

före tidpunkten då själva anbudsförfarandet tar sin böljan genom att

tävlingen utlyses. Emellertid har det bedömts vara för vittgående att låta

ett meddelat förbud vara giltigt redan på ett sådant förberedande stadi-

um. I lagförslaget görs därför en begränsning som på Lagrådets inrådan

förts över till 3 §. Där anges att ett förbud avser tillämpandet av ett

visst beteende vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens,

vilket är ett senare stadium. Den närmare innebörden förklaras i an-

slutning till nämnda bestämmelse.

Om en offentlig upphandlare låter sin egenregiverksamhet utföra den

prestation som en utlyst anbudstävling avser torde detta som tidigare

berörts inte utgöra upphandling i den civilrättsliga mening som uttrycket

har enligt 1 kap. 5 § hgen om offentlig upphandling. En annan sak är

att själva det förhållandet att en anbudstävling utlysts kan tänkas grunda

rätt för enskilda företag att få skadestånd enligt 6 kap. 1 § den lagen,

därför att avbrytandet av tävlingen skulle strida mot lagen.

Det saknar betydelse för ingripandemöjligheten enligt den föreslagna

hgen att hgen om offentlig upphandling inte omfattar uppgift som den

offentlige upphandlaren ger sin egenregiverksamhet i uppdrag att ge-

nomföra. Lagförslaget är ju, på sätt framgår av 3 §, inriktat bl.a. på

diskriminering av privata företag i förhållande till egenregiverksamhet

eller till annat privat företag. Eftersom ingripande enligt lagen riktas

mot den offentlige upphandlaren, och inte mot själva egenregiverksam-

heten, saknar det betydelse att valet av egenregiverksamheten inte utgör

upphandling enligt lagen om offentlig upphandling.

Den nu aktuella lagen täcker i stället in egenregiverksamheten som

jämförelseobjekt. Lagen medger därvid ingripande mot den offentlige

upphandlaren - en myndighet, en kommun, ett landsting e.d. - därför att

denne utformar sitt beteende avseende upphandling enligt nämnda hg så

att privata företag diskrimineras på ett otillbörligt sätt enligt vad som är

närmare föreskrivet i 3 §.

Begreppet enhet i bestämmelsen omfattar samma krets som termen

"upphandlande enhet" i 1 kap. 5 § hgen (1992:1528) om offentlig

upphandling, med ett undantag. Detta gäller sådana i 4 kap. 1 § andra

stycket den lagen avsedda företag som med särskilt tillstånd av en myn-

dighet bedriver verksamhet enligt första stycket samma lagrum. Ex-

empelvis kan det röra sig om drift eller tillhandahållande av fasta nät i

syfte att betjäna allmänheten i fråga om transporter, m.m.

67

2 § I denna lag avses med "enhet" :statliga, kommunala och andra

myndigheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och

kyrkliga kommuner samt sådana bolag, föreningar, samfälligheter

och stiftelser som utgör upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § lagen

(1992:1528) om offentlig upphandling, med undantag av företag

som har särskilt tillstånd enligt vad som anges i 4 kap. 1 §

andrastycket den lagen.

Undantaget innebär en avvikelse från den i promemorian gjorda av-

gränsningen av subjekt som omfattas av lagförslaget. Begränsningen tar

sin utgångspunkt i ett påpekande som gjorts av Sveriges Industriförbund

vid remissbehandlingen. Därvid framhölls bl.a. att den föreslagna lagen

var inriktad på att främja effektivitet inom den offentliga sektom och att

den därför inte borde omfatta privata, privatiserade och börsnoterade

företag.

Regeringens bedömning är att man kan ingripa med stöd av konkur-

renslagen mot konkurrenssnedvridande beteenden av nu aktuellt slag

från ett upphandlande företags sida när detta företag genom tillstånd av

det aktuella slaget e.d. har en dominerande ställning på marknaden.

Därför är det inte påkallat att låta den nu föreslagna lagen omfatta

denna kategori. Där marknadsdominans inte föreligger för något företag

och konkurrensen därmed i princip skall fungera finns knappast något

skyddsbehov.

Begreppet företag tas upp i kommentaren till 3 §.

3 § Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en enhet att vid

genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett

visst beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning

är att anse som otillbörligt på grund av att

1. något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till

den verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose be-

hovet av en vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat

företag, eller

2. beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider

förutsättningar for konkurrens vid upphandlingen.

En förutsättning för att Marknadsdomstolen skall få förbjuda ett

visst beteende är att enheten tidigare tillämpat beteendet eller att

det av annan särskild anledning är sannolikt att enheten kommer att

tillämpa detta.

Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet beteende utan även

beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna.

Första stycket

Här ges inledningsvis en redovisning for det centrala begreppet otill-

börligt beteende avsende upphandling. Därefter behandlas de enskilda

Prop. 1993/94:35

68

rekvisiten i övrigt i följdordning och utifrån mer tekniska utgångspunk- Prop. 1993/94:35

ter.

Begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling är inriktat på

beteenden som påtagligt diskriminerar ett foretag i forhållande till den

upphandlande enhetens egenregiverksamhet eller till ett annat företag,

eller som på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för

konkurrens vid upphandlingen. Förutsättningen är enligt 3 § att

beteendet vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt.

Med den i regeringens lagförslag tillagda ramen "påtagligt" medger

begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling i övrigt den totala

bedömning som beskrivits i departementspromemorian i fråga om den

där använda termen "konkurrenshämmande upphandlingsbeteende".

Begreppets konkreta innebörd framträder dock nu i själva lagtexten.

Med utgångspunkt i den nämnda beskrivningen ligger följande inrikt-

ning till grund för 3 §. Det kan handla om beteenden som skyddar

egenregiverksamheten mot ett reellt konkurrenstryck, så att det i real-

iteten inte hålls en riktig tävling. Just ett gynnande av nämnda verk-

samhet är, typiserat, något som 3 § särskilt tar sikte på. Också utan

samband med att upphandlaren bedriver egenregiverksamhet kan dock

denne under olika stadier av upphandlingsprocessen genom sättet att

förfara utan objektivt godtagbara skäl komma att särbehandla någon,

dvs. gynna eller missgynna någon i förhållande till hur andra behandlas.

Detta kan i det enskilda fallet ske på ett sätt som där framträder som

otillbörligt, vägt i förening med omständigheterna i övrigt och sett i

förhållande till vad som är själva syftet med upphandling och anbuds-

tävling.

Tilläggas bör att beteendet kan, avsiktligt eller inte, i den ena eller

den andra formen och i större eller mindre omfattning på ett diskrimine-

rande sätt tränga ut eller hålla borta visst eller vissa företag från ett

reellt deltagande. Det handlar därvid om beteenden som kan få till

effekt att utan saklig grund påtagligt snedvrida förutsättningarna for

konkurrens vid upphandlingen.

I svårare fall kan beteendet vara av det slaget att det riskerar att

sabotera själva meningen med vad som framträder för marknaden med,

till det yttre, anspråk på att vara en riktig anbudstävling: En hård,

pressande konkurrens vilket förutsätter lika villkor för alla. Beteendet

kan dock vara betydligt mindre kvalificerat, och ändock falla under

begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling.

Såsom framhållits i den allmänna motiveringen kan beteenden av det

beskrivna slaget mycket väl bottna i oerfarenhet och annat sådant och

därför alls inte vara avsiktligt konkurrenssnedvridande. I själva begrep-

pet otillbörligt ligger visserligen generellt att beteendet vid bedömning

enligt 3 § framstår som klandervärt, i princip sett i förhållande till vad

som är syftet med en anbudstävling. För tillämpningen av 3 § krävs

dock varken uppsåt eller oaktsamhet.

Någon prövning av om förfarandet brustit i affärsmässighet görs inte.

Bedömningen sker inte efter denna norm. Vad som prövas är en speci-

fikt ställd fråga, nämligen huruvida ett visst förfarande är att anse som 69

otillbörligt enligt förevarande bestämmelse.

Som nämnts tidigare skall det göras en samlad bedömning. Detta Prop. 1993/94:35

innebär bl.a. att det vid otillbörlighetsbedömningen finns visst utrymme

för att granska argument som teoretiskt skulle kunna åberopas till för-

svar for beteendet ifråga. Detta utrymme är dock smalt. Eftersom själva

syftet med förevarande lagstiftning är att med utgångspunkt i de aktuella

nationella intressena skapa en reell marknad inom anbudstävlingens ram

bl.a. när egenregiverksamheten berörs - vare sig den deltar i tävlan

eller inte, kan det principiellt inte framträda med någon styrka såsom

godtagbart försvar vid otillbörlighetsbedömningen att ett skyddande av

egenregiverksamheten eller av annan enligt upphandlarens mening var

legitimt i sig. Den principiella utgångspunkten för bestämmelsen är att -

om väl en anbudstävling anordnas - de spelregler skall hållas som har

slagits fast genom lagen om offentlig upphandling. Den nya lagen in-

riktas dock på beteenden som kvalificerats på det i 3 § angivna sättet.

Vilka som är taleberättigade framgår av 6 §. Termen förbjuda kom-

menteras i anslutning till andra stycket. Begreppet enhet definieras i

2 §. I första stycket anges att förbudet gäller vid genomförande av upp-

handling. Detta berördes i kommentaren till 1 §. Som där angavs fram-

träder det i bestämmelsens mening som ett beteende avseende upphand-

ling hur man lägger upp utformningen av förfrågningsunderlaget. Det

har dock bedömts vara for vittgående att låta ett meddelat förbud vara

giltigt redan på ett sådant förberedande stadium. Kravet på genomföran-

de innebär i princip att upphandlaren vidtar konkreta åtgärder riktade

till marknaden for att få en anbudstävling till stånd. Det får ankomma

på rättstillämpningen att dra de närmare gränserna därvidlag. Utlyses en

anbudstävling ligger däri en klar tidpunkt när upphandling genomförs i

den mening som här är närmast avsedd, nämligen att upphandling är

under utförande. Med upphandling i anbudskonkurrens förstås att det

inte rör sig om direktköp utan att ett anbudsförfarande vänder sig till

flera.

Uttrycket beteende kommenterades i anslutning till 1 §.

Begreppet företag har samma innebörd som enligt 3 § första stycket

konkurrenslagen (1993:20). I prop. 1992/93:56 s. 66 framhålls att

begreppet företag precis som i EG-rätten skall tolkas vidsträckt och i

princip omfatta vaije juridisk eller fysisk person som driver verksamhet

av ekonomisk eller kommersiell natur. Det spelar därvid ingen roll om

verksamheten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte, utan det av-

görande är om någon form av ekonomisk eller kommersiell verksamhet

bedrivs. Det tilläggs att även statliga och kommunala organ som driver

verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur räknas som företag,

med visst undantag. Ytterligare framhålls att begreppet företag har

väsentligen samma innebörd som begreppet näringsidkare.

Enligt 3 § andra stycket konkurrenslagen inkluderas sammanslutning

av företag i själva begreppet företag. I första stycket samma lagrum

skiljs vidare av vad som är myndighetsutövning. I nu aktuellt samman-

hang är det fråga om företags deltagande i anbudstävlingar, och något

ingripande med stöd av otillbörlighetsbestämmelsen sker inte mot någon

på grund av dennes egenskap av att vara företag. Därför har det ansetts 70

obehövligt att legaldefiniera begreppet företag i nu förevarande lag. Här

används begreppet foretag i den meningen som avses i föregående Prop. 1993/94:35

stycke. Andra situationer torde inte aktualiseras praktiskt.

Med diskriminering avses en olika behandling som innebär ett miss-

gynnande av någon i förhållande till en annan. Diskriminering är det

tänkta huvudfallet vid tillämpningen av bestämmelsen. I p. 2 ges dock

utrymme för att fästa avgörande också vid annan betydande skevhet i

förhållande till vad som är själva syftet med en anbudstävlan.

Otillbörlighetsbestämmelsen kräver till skillnad mot konkurrenslagen

(1993:20) inte att beteendet har vidtagits av någon som omfattas av det

rättsliga begreppet "företag". Det räcker ju med att det rör sig om ett

beteende av en enhet som anges i 2 §, t.ex. en statlig myndighet, en

kommun eller ett landsting. Det saknar vidare relevans huruvida det

otillbörliga beteende som det är aktuellt att förbjuda den offentlige

aktören att tillämpa är att anse som en konkurrensbegränsning enligt

konkurrenslagen eller inte.

Lagen motiveras av de effektivitetsförluster m.m. som kan uppstå om

konkurrenstrycket sjunker till följd av otillbörliga beteenden avseende

offentlig upphandling. Någon prövning av huruvida sådana förluster

uppstår eller riskerar att uppstå i ett enskilt fall sker dock inte vid till-

lämpningen av bestämmelsen.

Som berörts (avsnitt 8) i den allmänna motiveringen har i regeringens

förslag inte tagits med någon motsvarighet till det i promemorian an-

givna rekvisitet om att beteendet också skulle hämma eller vara ägnat

att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på

den marknad det var fråga om. Bedömningarna därvidlag är ägnade att

belysa de allmänna konkurrensrättsliga övervägandena bakom föreva-

rande bestämmelse. Därför berörs de här något mer i detalj.

I och för sig är det obestridligt att otillbörliga beteenden avseende

offentlig upphandling kan sägas få negativa effekter för de privata före-

tagens funktionsförmåga, konkurrenskraft och utvecklingsmöjligheter

m.m. I den meningen kan diskriminering och annan konkurrenssned-

vridning som leder till att privata företag oriktigt förlorar anbudstäv-

lingar sägas hämma konkurrensen. Det rör sig då närmast om att man

motverkar en marknadsutvidgning.

Principerna bakom hämmandekravet och det s.k. konkurrenstest som

görs vid tillämpningen av konkurrenslagen är dock inriktade på

förhållandena i fråga om varor och tjänster som tillhandahålls på en

marknad och på konkurrensbegränsande företeelser som föranleds

främst av företag. Saknas runt denna marknad barriärer som skyddar de

etablerade mot nykomlingar, leder försök från deras sida att missbruka

vad som utifrån framstår som marknadsmakt generellt sett och i vart fall

över tid till att nya aktörer tar sig in på marknaden för att tävla om

köparna. Om så sker är marknad smakten blott skenbar och köparna har

alternativ vilket självfallet är det önskvärda från allmän synpunkt. Det

är främst här som frågor om hämmande av konkurrensen kommer in

och prövas genom konkurrenstest. En sådan test skall söka fastslå om

barriärer av det ena eller det andra slaget skyddar de befintliga före-

tagen mot att nya företag etablerar sig.

71

I den situation som ges en rättslig ram genom förevarande bestämmel-

se rör det sig dock i sak mer om att en offentlig upphandlare forfar så

att den prestation anbudstävlingen avser inte kommer, eller riskerar att

inte komma, under ett konkurrenstryck. Detta ger, som berördes i det

föregående, samma negativa effekter som konkurrenslagen skall mot-

verka men innebär ett annorlunda läge. Åtminstone när produktionen

förbehålls egenregiverksamhet, och inte ett visst privat företag framfor

andra privata sådana, blir situationen den, inte så mycket att själva

konkurrensen direkt hämmas som att en viss volym genom det otill-

börliga beteendet kan komma att undandras en konkurrensutsatt mark-

nad.

Det otillbörliga beteendet riskerar därmed att skada statens intressen

av att produktion sker under konkurrenstryck. Därför har det mot den

anförda bakgrunden ansetts vara tillräckligt för ingripande att själva

beteendet avseende upphandling är att bedöma som otillbörligt i närma-

re beskriven mening. Någon form av bevisning för att själva konkur-

rensen hämmas e.d. behöver därmed inte föras. För att konkretisera

bestämmelsen mer i förhållande till promemorieförslaget har dock, som

framgått, förts in i lagtexten just de situationer som avsågs med nämnda

förslag. Som bevistema gäller dock därvid endast diskriminering eller

annan snedvridning av förutsättningarna för konkurrens vid upphand-

lingen. Därvid rör det sig således endast om objektivt konstaterbara

avvikelser och inte om vilka effekter dessa kan få.

Det anförda innebär därför att bestämmelsen principiellt är inriktad på

konkurrenssnedvridningen som sådan, dess omfattning och värderingen

av den enligt normerna i 3 §. Därvid lämnas i princip utan avseende

som bevistema vilka effekter den får på själva konkurrensen, i mening-

en intensiteten i denna, eller på prisbildning och effektivitet eller som

ett försvårande av företags näringsutövning. Något hinder mot att föra

in sådana aspekter i den samlade avvägningen finns dock inte, när

underlag föreligger för detta. Utredning i dessa avseenden är dock inte

ett krav för att otillbörlighetsbedömning skall få ske.

Begreppet påtagligt anger att snedvridningen måste ha en sådan

omfattning som får anses innebära klara skillnader i behandlingen av

olika aktörer, respektive avvikelser i förhållande till en situation som

medger en reell konkurrens. Avståndet till vad som skulle innebära en

reell konkurrens skall därmed vara tydligt märkbart. I begreppet ligger

även att snedvridningen måste gälla i avseenden som är betydelsefulla.

Det kan bl.a. röra sig om ordentliga brister i anbudsunderlaget, alldeles

för korta frister eller en sakligt obefogad kombination av prestationer

som mer eller mindre blockerar ut vissa företag.

Någon ekonomisk värdering av diskrimineringens betydelse för det

drabbade företaget ingår inte. Exempelvis måste det ju antas kunna vara

svårt i ett enskilt fall att bedöma vem som skulle ha vunnit anbudstäv-

lingen vid en konkurrensneutral behandling och därmed på motsvarande

sätt svårt att avgöra vilken förlust som uppstått för ett enskilt företag.

Inget hindrar i ett visst ärende att varje enskilt beteende beträffande en

viss tävling prövas för sig, när flera har påtalats. Det torde dock visa

sig naturligt att göra en samlad bedömning. Vad man prövar ytterst blir

Prop. 1993/94:35

72

graden av hinder för visst eller vissa företag mot att tävla på lika vill- Prop. 1993/94:35

kor.

Bestämmelsen innebär att det skall finnas ett orsakssamband mellan

beteendet och dess resultat vad gäller möjligheten till konkurrens på lika

villkor. Detta för med sig, å den ena sidan, att tävlingshandikapp som

ett privat företag menar sig ha men som inte beror på det aktuella be-

teendet självfallet inte kan läggas upphandlaren till last. Finns, å den

andra sidan, sådant samband saknar det betydelse som försvar for be-

teendet om det föreligger handikapp i någon form för den offentlige

aktören. En redogörelse för den allmänna debatten i frågan om olik-

formiga konkurrensvillkor i förhållandet mellan offentliga och privata

aktörer finns i departementspromemorian Ds 1992:121 (s. 54 ff.).

Först anges i bestämmelsen diskriminering av något företag i förhål-

lande till den verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose

behovet av en vara, tjänst eller annan nyttighet. Denna beskrivning av

vad som brukar kallas för egenregiverksamhet motsvarar i sak väsent-

ligen förslaget i departementspromemorian. Den verksamhet som här

avses är vad som i promemorian kallas (s. 135 f.) "egethusregi", som

är inrymd i enhetens egen organisation och således inte utgör en från

enheten formellt fristående juridisk person. Om enheten, t.ex. en kom-

mun, har ett kommunalt bolag räknas detta bolag till vad som faller

under begreppet ett annat företag. Ett diskriminerande beteende till

förmån för enhetens bolag och till nackdel for ett privat företag om-

fattas därmed också av bestämmelsen.

När det gäller diskriminering av något företag i förhållande till ett

annat företag kan det exempelvis röra sig om att enheten utformar

anbudstävlingen så, att det sker en otillbörlig snedvridning till förmån

för ett visst annat företag, som enheten vill fortsätta att ha affärsför-

bindelse med av något skäl.

Att beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar-

na för konkurrens vid upphandlingen täcker situationen att konkurrens-

villkoren är skeva sett i förhållande till syftet med anbudstävlan men

utan att diskriminera.

Som nämnts tidigare saknar det för tillämpningen av den här aktuella

lagen betydelse huruvida den offentlige aktören är att se som företag

enligt den nya konkurrenslagen. Det räcker med att aktören har den roll

som myndighet, kommun eller bolag m.m. vilken beskrivs i 2 §.

Andra stycket

Såsom regeringen framhöll i lagrådsremissen bör ett förbud inte förut-

sätta att det beskrivna beteendet redan har tillämpats av den offentlige

aktören. Det vore nämligen en praktiskt sett olämplig ordning att dra

upp sådana juridiska gränser i fråga om beteenden avseende

upphandling som gör det rättsligt betydelsefullt huruvida ett visst för-

färande har kommit till användning eller inte, när forbudsfrågan över-

vägs. Där framhölls vidare att det dock självfallet måste finnas saklig

grund for att meddela förbudet oaktat att beteendet inte förekommit 73

tidigare. Det måste alltså finnas en tillräcklig grad av sannolikhet för att

ingripandet behövs för att motverka risken av att beteendet tillämpas. Prop. 1993/94:35

Lagrådet har förordat att de beviskrav som sålunda uppställts kommer

till uttryck i lagtexten. Andra stycket har utformats i enlighet med

Lagrådets förslag.

En helt annan sak är att ett meddelat förbud blir tillämpligt först vid

genomförande av upphandling i anbudskonkurrens. Detta har

kommenterats tidigare.

Det kan tillfogas att i många fall den ena anbudstävlingen avlöser den

andra i fråga om olika nyttigheter som enheten har ett konstant eller

återkommande behov av och där det ligger i upphandlingens natur att

man införskaffar nyttigheten för en viss period. När slutet på denna

närmar sig gör enheten en förnyad upphandling av nyttigheten i fråga.

Tidigare vidtagna samt nya upphandlingsbeteenden, och variationer på

dessa, kan därvid blandas i de mer eller mindre regelbundet återkom-

mande upphandlingsförloppen.

Fastän ett förbud alltså inte behöver avse ett redan tillämpat beteende

kan det rent praktiskt kanske mer ofta bli så att förbudet meddelas på

grund av att ett beteende av det aktuella slaget redan har förekommit

och väckt kritik. Men det kan också handla om uppläggningen av en

viss konkret anbudstävling som skall hållas framdeles, utan att det

aktuella beteendet har förekommit tidigare.

Det är ingenting som hindrar att förbudet begränsas till just en viss

kommande tävlan. Emellertid är bestämmelsen i grunden inriktad på att

marknadsofullkomligheter i form av konkret angivna beteenden över

huvud inte skall förekomma fortsättningsvis, om de framstår som otill-

börliga i den mening som avses i 3 §. Därför bör det finnas skäl för att

koppla förbudet till endast en viss tävlan. Av det anförda följer att ett

förbud kan gälla generellt mot att vederbörande tillämpar konkret be-

skrivna förfaranden som anses till själva sin art otillbörliga.

Praktiska erfarenheter från det konkurrensfrämjande arbetet på fältet

antyder samtidigt att det kan visa sig naturligt i det enskilda fallet att

knyta förbudet till vad som inte får förekomma vid kommande upp-

handlingar av en specifik nyttighet. Som endast ett exempel kan tas en

kommuns ofta årliga upphandling av transporttjänster för visst ändamål.

Genom inriktning på en viss konkret nyttighet kan det vara lättare att

konkretisera förbudet. Man får ju därmed kända aktörer på en särskild

marknad och får lättare att väga relevanta omständigheter mot varandra

vid den samlade bedömningen av vad som inte bör få förekomma.

Lagrådet har på anförda skäl föreslagit att lagens tillämpningsområde

helt begränsas till beslut avseende framtida upphandlingar och inte alls

berör beteenden under ett pågående upphandlingsförfarande samt att

lagtexten utformas på ett sådant sätt att detta kommer till klart uttryck.

Vidare har Lagrådet uttalat att en konsekvens av den sålunda föreslagna

inriktningen på framtida beteenden är att de ingripanden som Marknads-

domstolen kan göra inte behöver innefatta ett sådant åläggande att ändra

ett beteende som i remissförslaget tagits upp i 4 § 2. Därför föreslår

Lagrådet att möjligheten till ingripande genom åläggande utgår ur för-

slaget.

74

På de av Lagrådet anförda grunderna ansluter sig regeringen till för- Prop. 1993/94:35

slaget. Andra stycket har avfettats efter vad Lagrådet förordat. Med

uttrycket pågående upphandlingsförferande avser regeringen situationen

att det pågår ett visst upphandlingsförferande när domstolen meddelar

sitt förbudsbeslut.

En särskild situation är att beteendet har tillämpats tidigare av enheten

och att denna vid prövningen förklarar att ett förbud eller ett åläggande

är omotiverat därför att enheten inte tänker upprepa förfaringssättet.

Bestämmelsen bygger här på det synsättet att det får betydelse att det

otillbörliga beteendet redan har förekommit i praktiskt handlande från

enhetens sida. I detta läge finns det i princip i normalfallet grund att

vara extra vaksam mot risker for de allmänna intressen som berörs. Om

det i detta läge i det enskilda fallet saknas betryggande anledning att tro

att beteendet inte kommer att återupptas framdeles kan här förbud eller

åläggande utfärdas. Den äldre konkurrenslagen (1982:729) har byggts

upp med motsvarande konstruktion (prop. 1981/82:165 s. 92 ff.).

Förbudet skall träffa ett konkret beskrivet handlingsmönster eller en

närmare beskriven brist på handlande m.m.

Ett förbud kan förbindas med villkor, dvs. Marknadsdomstolen får i

beslutet ange under vilka förutsättningar förbudet inte gäller.

Tredje stycket

Ett förbud mot att tillämpa ett visst angivet otillbörligt beteende avseen-

de upphandling kan utvidgas till att omfatta även beteenden som väsent-

ligen överensstämmer med det angivna. Skälet till detta är att ett förbud

som träffar endast ett visst konkret beskrivet beteende, eller en särskilt

preciserad underlåtenhet, lätt skulle kunna bli verkningslöst genom att

den som förbudet avser företar en i sak ganska betydelselös modifiering

av det förbjudna och därigenom kanske undgår utdömande av förelagt

vite.

4 § Om det finns särskilda skäl för det, får beslut om förbud enligt

3 § meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

Bestämmelsen har språkligt byggts upp efter mönster av 18 § den

äldre konkurrenslagen (1982:729). Den är avsedd bl.a. for situationer

då någon form av brådska råder samt otillbörlighetsbedömningen står

mer klar. Förutom annat kan det handla om att konkurrensförhållandena

äventyras väsentligt av redan tillämpade eller planerade beteenden och

att marknaden snabbt bör få signal om vad som tills vidare bedöms inte

få tillämpas. Självfallet måste vid prövningen uppmärksammas negativa

följder för alla berörda intressen - både av att ett tillsvidarebeslut tas

och av att det inte tas.

24 § den äldre konkurrenslagen (1982:729) omfattade en bestämmelse

av liknande slag.

75

5 § Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om förbud enligt 3 §

hindrar detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas, om

1. de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet

har förändrats i något väsentligt avseende, eller

2. det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda

omprövning.

Med uttryckssättet prövat en fråga om förbud enligt 3 § markeras att

en omprövning får ske under de i bestämmelsen givna förutsättningarna

oavsett om den tidigare prövningen inneburit bifall eller ogillande av

den mot enheten förda talan. Detta innebär att Marknadsdomstolens

beslut inte har negativ rättskraft (jfr prop. 1981/82:165 s. 224 f.).

Nämnda förutsättningar skapar dock rättskraft enligt de gränser de

representerar i sig.

De materiella kriterierna för omprövning beskrivs så att prövning av

en fråga om förbud enligt 3 § inte hindrar att frågan efter ny ansökan

omprövas om de omständigheter som låg till grund för det första av-

görandet har förändrats i något väsentligt avseende, eller det finns något

annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

För att ett nytt beslut skall få meddelas i en tidigare prövad fråga

fordras alltså särskilt skäl. Därvid handlar det i första hand om ändrade

förhållanden där det gäller ett väsentlighetskrav. Exempelvis kan

förändringar i omständigheterna ge anledning att utvidga eller begränsa

ett förbud eller ett åläggande. Men det kan också vara så att ett tidigare

avgörande behöver skärpas, kanske därför att det har kommit fram att

oriktiga uppgifter lämnats vid den föregående prövningen. Vidare kan

det handla om tillkommande beteenden som enheten tillämpar och som

förändrar den tidigare bilden. Det kan också röra sig om att ett tidigare

prövat förfaringssätt bör bedömas på annat sätt i ljuset av nya

omständigheter eller av faktorer som inte varit kända vid det tidigare

avgörandet men som förelåg redan då.

Man kan heller inte utesluta att även förändringar av annat slag kan

inträffa och med tillräcklig styrka motivera en omprövning. Exempelvis

kan det tänkas att ett nytt läge uppstått på den marknad som berörs, i

fråga om konkurrensförhållanden m.m.

Av det anförda framgår att det är svårt att dra någon klar gräns mellan

de två omprövningssituationema. Detta får dock knappast någon be-

tydelse i praktiken.

Självfallet måste därutöver vid omprövningen noga vägas beaktansvär-

da intressen som kan stå mot varandra, och en återhållsamhet iakttas vid

omprövning i skärpande riktning.

Bestämmelsen bygger till del på 17 § den äldre konkurrenslagen

(1982:729) och 10 § marknadsföringslagen (1975:1418) och är likartat

uppbyggd som viss annan lagstiftning på det marknadsrättsliga området.

Enligt första stycket upptas fråga om förbud enligt 3 § eller ompröv-

ning enligt 5 § efter ansökan. Ytterligare bestämmelser om förfarandet

Prop. 1993/94:35

76

6 § Ansökan om förbud enligt 3 § eller om omprövning enligt 5 §

får göras av Konkurrensverket.

Om verket for ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får an-

sökan göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller

företag eller av ett företag som berörs av beteendet.

Ansökan om omprövning får också göras av en enhet mot vilken

ett beslut om förbud riktar sig.

meddelas i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

Ansökan får göras av Konkurrensverket. Av 11 § följer att Konkur-

rensverkets beslut att ej ansöka om åtgärd inte får överklagas. Den

möjlighet som står till buds för den som är missnöjd med ett sådant

beslut av verket är - mot bakgrund av det tidigare anförda - enligt andra

stycket att själv ansöka om åtgärd hos Marknadsdomstolen.

En sådan rätt finns för sammanslutningar av konsumenter, löntagare

eller företag eller för ett företag som berörs av beteendet. I fråga om

denna rätt kan sägas att utmärkande for det marknadsrättsliga området

är att lagstiftningen i många avseenden är utformad för att ta tillvara

allmänna, icke individualiserbara intressen. Oftast är det som i detta fall

fråga om vad som är till gagn för samhällsekonomin och konsumenterna

i ett långsiktigt perspektiv. Det rör sig således om ett intresse som

förenar ett stort kollektiv och som utgör deras gemensamma angelägen-

het. Fastän det är mycket viktigt att det finns en offentlig företrädare

för sådana allmänna intressen är det regeringens uppfattning att det i ett

fall av detta slag inte kan ifrågakomma att begränsa talerätten så, att

denne företrädare får ensamrätt att avgöra huruvida talan skall föras. I

den allmänna motiveringen har redovisats att grupptaleutredningens

arbete inte utgör hinder mot att införa den sekundära talerätt som är

påkallad med hänsyn till det kollektiva intresset och som föreslås här.

7 § Om det behövs för att Konkurrensverket skall kunna fullgöra

sina uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga en enhet eller

någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

Ett sådant åläggande får inte innebära att någon betungas onö-

digt.

Första stycket är utformat med 45 § 1 p. konkurrenslagen (1993:20)

som förebild. En begränsning gäller genom kravet på att åläggandet

skall avse material som behövs. Av detta följer att materialet måste ha

relevans för den prövning som är i fråga. Vidare får Konkurrensverket

inte kräva in mer material än som är erforderligt.

Med uppgifter avses muntliga eller skriftliga upplysningar. Ett åläg-

gande att tillhandahålla handlingar kan avse vaije form av skriftligt

material. Begreppet handling har samma innebörd som i 2 kap.

tryckfrihetsförordningen, dvs. det omfattar också upptagningar som kan

läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med hjälp av tek-

niska hjälpmedel, t.ex. en bildskärm.

Prop. 1993/94:35

77

Andra stycket motsvarar 32 § den äldre konkurrenslagen (1982:729). Prop. 1993/94:35

8 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § gäller omedelbart,

om något annat inte bestäms.

Paragrafen motsvarar 46 § konkurrenslagen. Huvudregeln är att ett

åläggande av nämnt slag gäller omedelbart. Självfallet kan dock

Konkurrensverket forordna om annat. Överklagas åläggandet, kan också

länsrätten bestämma att annat skall gälla än som föreskrivs i 8 §.

9 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § får förenas med

vite.

Det är naturligt i normalfallen att ett förbud enligt 3 § förenas med

vite, också med tanke på att det är viktigt att företagen skall känna

tillräcklig tilltro till att diskriminering inte förekommer och att förut-

sättningarna för konkurrens inte heller i övrigt snedvrids. Vid bedöm-

ningen bör vägas in betydelsen av att avgörandet ordentligt tränger

igenom den berörda enhetens organisation och fram till dem som i sitt

praktiska arbete rent faktiskt kan komma att föranleda överträdelser,

kanske på grund av informationsbrist eller genom rutiner som inte

fångar upp behovet från allmän synpunkt av att avgörandet får genom-

slagskraft. I större organisationer kan detta vara ett särskilt problem.

Något högsta belopp är inte föreskrivet för vitet. Följaktligen kan

vitet, om det finns skäl till det, bestämmas till ett mycket högt belopp.

Storleken av de ekonomiska intressen som berörs blir här en faktor att

väga in i bilden. Eftersom det gäller offentliga upphandlingar kan det

ofta handla om mycket betydande värden.

Möjlighet finns att föreskriva löpande vite. Bestämmelser om vite

finns i lagen (1985:206) om viten. I viteslagens förarbeten (prop.

1984/85:96) finns särskilda uttalanden rörande viten på det marknads-

rättsliga området.

10 § Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna

lag förs vid länsrätten av Konkurrensverket. I fråga om vite som

Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon annan, får talan

om utdömande föras även av denne.

Genom bestämmelsen har Konkurrensverket i princip avgörandet över

om det är påkallat att viten döms ut. När vite har förelagts på talan av

ett företag eller annan som är behörig enligt 6 §, får dock talan om

vitets utdömande föras även av denne.

I viteslagen ges vissa bestämmelser om förutsättningarna

för att döma ut viten. I 9 § sägs bl a att vitet inte skall dömas ut om

ändamålet med vitet har förlorat sin betydelse. Vidare anges att vitet får

jämkas om det finns särskilda skäl till det. Som en allmän beskrivning

78

av inriktningen på rättens prövning brukar anges att den skall pröva Prop. 1993/94:35

föreläggandets laglighet men icke dess lämplighet.

Bestämmelsen är uppbyggd efter samma grunder som 59 § konkur-

renslagen (1993:20), jfr prop. 1992/93:56 s. 113.

11 § Konkurrensverkets beslut enligt 7 § får överklagas hos läns-

rätten. Andra beslut av verket enligt denna lag får inte överklagas.

Vem som har rätt att överklaga och hur beslut överklagas följer av

förvaltningslagen. Exempelvis kan ett beslut av verket att inte föra talan

vid Marknadsdomstolen ej överklagas.

12 § En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen

(1990:515) om auktorisation av handelskamrar får på begäran av

en enhet utse en oberoende granskare som prövar och ser över

enhetens rutiner för att ta till vara konkurrensmöjligheter när en-

heten skall tillgodose behovet av varor och tjänster. Granskaren

skall därefter i ett skriftligt utlåtande redovisa utfallet av gransk-

ningen.

Enheten skall stå för kostnaderna för granskningen.

Bestämmelsen har kommenterats i den allmänna motiveringen

(avsnitt 9).

Ikraftträdande

Lagen föreslås träda i kraft den dag regeringen bestämmer.

Anledningen till detta är att motsvarande regel intagits i lagen om of-

fentlig upphandling (prop. 1992/93:88 s. 106). Samma regel återfinns

också i EES-lagen 1992:1317 (prop. 1991/92:170 del 1 s. 190). Båda

dessa lagars ikraftträdande är beroende av när EES-avtalet träder i

kraft. Eftersom den nu föreslagna lagen har ett så nära samband med

lagen om offentlig upphandling bör samma tidpunkt for ikraftträdande

väljas och regeringen bestämma om ikraftträdandet när detta blir aktu-

ellt.

2.2 Lagen om ändring i lagen (1970:417) om marknads-

domstol m.m.

1 §

I paragrafens första stycke, som anger vilka mål Marknadsdomstolen

handlägger, tillförs som punkt 6 den nya lagen om ingripande mot

otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.

79

13 §

Av ändringen följer att en ansökan om förbud enligt 3 § i den nya lagen

om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling

skall göras skriftligen.

14 §

I paragrafens andra stycke meddelas bestämmelser om vilka som skall

kallas till sammanträde infor Marknadsdomstolen. Ändringen innebär att

Konkurrensverket, i mål enligt den nya lagen om ingripande mot otill-

börligt beteende avseende offentlig upphandling, skall kallas till sam-

manträde även om verket inte är sökande.

15 §

Av ändringen följer att Marknadsdomstolen får pröva frågor om in-

terimistiska förbud enligt 4 § lagen om ingripande mot otillbörligt be-

teende avseende offentlig upphandling, utan sammanträde enligt 14 §

första stycket lagen om marknadsdomstol m.m.

Ikraftträdande

De föreslagna ändringarna föreslås träda i kraft den dag regeringen

bestämmer. Härvid åberopas vad som angetts beträffande ikraftträdandet

av förslaget till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling.

Prop. 1993/94:35

80

Arbetsgruppens sammanfattning av departements- Prop. 1993/94:35

promemorian Anbudskonkurrens vid offentlig produktion - Bilaga 1

ett lagförslag (Ds 1992:121)

Konkurrens mellan flera aktörer skapar långsiktigt en effektivare pro-

duktion av varor och tjänster och en produktion som är bättre anpassad

till konsumenternas önskemål. I offentlig produktion saknas i stor ut-

sträckning denna grundläggande mekanism. Därmed finns en risk for att

redan knappa resurser används på ett ineffektivt sätt och att välfärdsför-

luster på lång sikt till följd härav uppstår för konsumenterna.

Arbetsgruppen har utarbetat en modell som innebär att en marknad i

konkurrens kan skapas även inom den offentliga produktionen. Mot

bakgrund av det samhällsekonomiska intresset av att snabbt nå syftet

med modellen, bör enligt arbetsgruppens mening de grundläggande

reglerna för en marknad i konkurrens slås fast genom lagstiftning.

Lagstiftningsmodellen utgår från principen att sådan verksamhet som

det offentliga har ett ansvar för skall produceras av den som, vid en

jämförelse mellan offentliga och privata alternativ och med hänsyn

tagen till kvalitet, pris och andra affärsmässiga förutsättningar, framstår

som det bästa alternativet. Arbetsgruppens uppgift har därmed inte varit

att ta ställning till i vilken utsträckning ansvaret for verksamheten som

sådan skall vara offentlig eller privat.

Arbetsgruppen har bedömt att lagstiftning på området bör inriktas på

de grundläggande krav som bör gälla och att en detaljreglering således

bör undvikas. Närmare vägledning for tillämpningen bör i stället suc-

cessivt vinnas genom en prövning i enskilda fall av en tillsynsmyndighet

och ytterst i en praxisskapande domstolsprövning. Men det finns ut-

rymme också för andra insatser.

Utgångspunkten bör vara att all verksamhet som inte innebär myndig-

hetsutövning skall upphandlas i konkurrens. Arbetsgruppen anser emel-

lertid att det måste beaktas att det tar en viss tid att utveckla en upp-

handlingskompetens och erfarenhet i övrigt hos berörda offentliga organ

samt att företagens förutsättningar att på en gång möta en större mark-

nad är begränsade. Lagstiftningen bör därför i ett inledningsskede be-

gränsas. Detta är också motiverat for att minska kostnaderna för tillsyn

och uppföljning.

Arbetsgruppen föreslår mot denna bakgrund att en skyldighet införs

för stat, kommuner och landsting att upphandla verksamhet i konkurrens

där årsproduktionskostnaden överstiger 5 milj.kr. Inledningsvis skall

minst 50 procent av verksamhet inom vissa närmare angivna områden

upphandlas i konkurrens. Bygg- och anläggningsarbeten, reparation och

underhåll av byggnader, vägar och gator samt fastighetsförvaltning skall

emellertid upphandlas i konkurrens i sin helhet.

Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 1993. Den bör fortlöpande

utvärderas och ett andra steg bör tas den 1 januari 1995.

Det ekonomiska värdet av verksamhet i egen regi som berörs av för-

slaget torde uppgå till minst 50 miljarder kr. Om upphandling i konkur-

rens skulle ge en nettobesparing på 10 procent innebär detta att den

totala besparingen i de offentliga utgifterna av förslaget skulle uppgå till

81

6 Riksdagen 1993/94. 1 saml. Nr 222

5 miljarder kr. Om nettobesparingen stannar vid i genomsnitt 5 procent

skulle besparingen i de offentliga utgifterna uppgå till 2,5 miljarder kr.

För kommuner och landsting innebär förslaget att det inte räcker att

organisera verksamheten i s.k. beställar/utförarenheter. Utförarenheter-

na måste utsättas för konkurrens på samma sätt som avses gälla för

kommunala bolag.

Skyldigheten skall inte omfatta verksamhet som innebär myndighetsut-

övning eller om annat är särskilt föreskrivet. Upphandlingen skall in-

nebära att den egna verksamheten deltar i en anbudstävling med andra

privata alternativ på lika villkor. Vid upphandlingen skall reglerna i

lagen om offentlig upphandling följas i tillämpliga delar. Vinnande i

anbudstävlingen skall vara det affärsmässigt mest fördelaktiga anbudet

oavsett om det är fråga om ett anbud från en offentlig eller privat pro-

ducent.

Arbetsgruppen föreslår vidare att det skall vara möjligt att i enskilda

fåll pröva och meddela förbud mot otillbörliga upphandlingsförfaranden.

Ärenden om underlåtenhet att fullgöra upphandlingsskyldighet, dispens

eller förbud att tillämpa otillbörliga upphandlingsförfaranden skall prö-

vas av Konkurrensverket. Förbud eller beslut om ett åläggande med-

delas av Stockholms tingsrätt. Ett förbud eller åläggande får förenas

med vite. Tingsrättens beslut får överklagas hos Marknadsdomstolen.

En frivillig förenklad prövning skall kunna tillämpas. På begäran av

den som upphandlar skall handelskammare kunna utse en oberoende

granskare, som skall granska om de upphandlingsrutiner som tillämpas

stämmer överens med lagens krav.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 1

82

Arbetsgruppens lagförslag

Förslag till

Lag om konkurrenstryck på offentlig produktion

Härigenom föreskrivs följande.

1 § Denna lag har till ändamål att främja effektivitet inom den offent-

liga sektorn genom krav på upphandling i konkurrens av viss produktion

som det allmänna driver i egen regi eller genom en särskild juridisk

person.

2 § Om en statlig, kommunal eller annan myndighet, eller en beslutande

församling i kommun, landsting eller kyrklig kommun, i egen regi

driver en verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur för tillhan-

dahållande av en viss vara, tjänst eller annan nyttighet som beskrivs i

bilagan till denna lag, skall myndigheten eller den beslutande försam-

lingen under de förutsättningar som anges i 3 § upphandla verksamheten

i konkurrens, fullt ut såvitt gäller punkterna 1-3 i bilagan och i övrigt

till minst femtio procent.

Vad som sägs i första stycket gäller också om egenregiverksamhet av

sådant slag drivs i bolag, förening, samfallighet eller stiftelse som avses

i 1 kap. 5 § lagen (1992:000) om offentlig upphandling. Skyldigheten

att upphandla åligger i ett sådant fall den nu nämnda juridiska personen.

Till den del verksamhet enligt första eller andra stycket innefattar

myndighetsutövning omfattas den inte av en sådan skyldighet som

anges där. Inte heller gäller vad som där sägs, om något annat är sär-

skilt föreskrivet.

3 § Skyldigheten enligt 2 § inträder for en juridisk person som där

nämns om den totala produktionskostnaden för den i 2 § avsedda verk-

samheten under det senast avslutade räkenskapsåret översteg fem miljo-

ner kronor.

Skyldigheten skall fullgöras inom sex månader från utgången av det

nämnda räkenskapsåret.

4 § I denna lag innebär begreppet utförande enhet: funktion inom en

juridisk person som anges i 2 §, genom vilken denne i egen regi driver

verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur.

5 § I fråga om en upphandling som sker till följd av bestämmelserna i

denna lag gäller i övrigt lagen (1992:000) om offentlig upphandling.

De begrepp som används i denna lag har samma betydelse som i

lagen om offentlig upphandling. Vid tillämpningen av sistnämnda lag

gäller dock följande:

Prop. 1993/94:35

Bilaga 2

83

Med upphandling jämställs ett beslut av en upphandlande enhet att

införskaffa vara, tjänst eller annan nyttighet från en utförande enhet

inom samma juridiska person.

Med upphandlingskontrakt jämställs en skriftlig överenskommelse

som en upphandlande enhet träffar med en utförande enhet inom samma

juridiska person, avseende upphandling enligt lagen om offentlig upp-

handling.

Med leverantör jämställs en sådan utförande enhet, inom samma

juridiska person som den upphandlande enheten, vilken tillhandahåller

en vara, tjänst eller annan nyttighet.

Med anbudsgivare jämställs en sådan utförande enhet, inom samma

juridiska person som den upphandlande enheten, vilken erbjuder över-

enskommelse vid selektiv eller förhandlad upphandling.

Med anbudssökande jämställs en sådan utförande enhet, inom samma

juridiska person som den upphandlande enheten, vilken ansöker om att

få erbjuda överenskommelse vid selektiv eller förhandlad upphandling.

Med deltagare jämställs en sådan utförande enhet, inom samma

juridiska person som den upphandlande enheten, vilken utvalts att delta.

Vad som sägs i andra stycket om jämställande med leverantör eller

anbudsgivare gäller inte tillämpningen av 3 kap. 13 och 16 §§ samt 5

kap. 15 § lagen om offentlig upphandling. Inte heller tillämpas 6 kap.

1-7 och 10-12 §§ samma lag med avseende på förhållandet mellan en

upphandlande enhet och en utförande enhet.

6 § Stockholms tingsrätt får efter ansökan av en juridisk person som

anges i 2 § besluta om undantag från skyldigheten enligt samma para-

graf att upphandla, om det finns särskilda skäl för det.

I ett beslut om undantag skall det anges från vilken tidpunkt undan-

taget gäller. Beslutet skall gälla för en bestämd tid. Det får begränsas

till att avse en viss verksamhet och får förenas med villkor.

7 § Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket meddela en

juridisk person som anges i 2 § ett åläggande att fullgöra skyldigheten

enligt samma paragraf att upphandla, om utredningen ger vid handen att

en sådan skyldighet föreligger och inte har fullgjorts.

Om Konkurrensverket i visst fall beslutar att inte föra en talan enligt

första stycket, får en sådan talan i stället föras av ett företag som berörs

av saken.

8 § Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket meddela en

juridisk person som anges i 2 §

1. förbud att tillämpa ett visst otillbörligt upphandlingsförfarande eller

att tillämpa väsentligen samma förfarande som det sålunda förbjudna,

eller

2. åläggande att på ett annat sätt ändra ett sådant förfarande, om för-

farandet ifråga hämmar eller är ägnat att hämma förekomsten eller

utvecklingen av en effektiv konkurrens på den marknad det är fråga om.

Om Konkurrensverket i visst fall beslutar att inte föra talan, får en

sådan talan i stället föras av ett företag som berörs av saken.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 2

84

9 § En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen (1990:515) om

auktorisation av handelskamrar får på begäran av en juridisk person

som anges i 2 § utse en oberoende upphandlingsgranskare för att ge-

nomse, pröva och överse dess rutiner för upphandling i förhållande till

vad som gäller för verksamheten (upphandlingsgranskning).

Upphandlingsgranskaren skall söka vinna rättelse i fråga om

eventuella fel eller brister. Denne skall därefter i ett skriftligt utlåtande

redovisa för utfallet av granskningen.

Den upphandlande juridiska personen skall stå för kostnaderna för

upphandlingsgranskningen.

10 § Ett förbud eller åläggande enligt 7-8 §§ får förenas med ett vite.

11 § En talan om utdömande av ett vite som förelagts med stöd av

denna lag förs vid tingsrätt av Konkurrensverket. I fråga om ett vite

som förelagts på talan av ett företag, får talan om utdömande av vitet

föras även av företaget.

Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva en talan enligt första

stycket.

12 5 Ett beslut av Stockholms tingsrätt enligt 6-8 §§ får överklagas hos

Marknadsdomstolen.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 2

85

BILAGA

Tjänsteområden som avses i 2 §

1. Byggnads- och anläggningsarbeten inklusive projektering (byggnad-

er, vägar, ledningar och andra anläggningar)

2. Reparation och underhåll av byggnader, vägar och gator

3. Fastighetsförvaltning

4. Drift och underhåll av vatten-, avlopps- och andra ledningar

5. Fordonsunderhåll

6. Drift och underhåll av parker, kyrkogårdar och andra grönområden

7. Drift av idrottsanläggningar

8. Avfalls- och sophantering

9. Lokalstädning

10. Tvätt av textilier

11. Bevakning av byggnader och andra anläggningar

12. Restaurang-, cafeteria- och annan måltidsservice

13. Färdtjänst

14. Kollektivtrafik med buss

15. Skolskjutsar

16. Drift av spårburen kollektivtrafik

17. Tryckning och annan reproduktion

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Prop. 1993/94:35

Bilaga 2

86

Prop. 1993/94:35

Bilaga 3

Förteckning över remissinstanser

Remissinstanser beträffande departementspromemorian

(1992:121) Anbudskonkurrens vid offentlig produktion

- ett lagförslag

Myndigheter

1. Hovrätten över Nedre Norrland

2. Kammarrätten i Göteborg

3. Stockholms tingsrätt

4. Kommerskollegium

5. Riksrevisionsverket

6. Statskontoret

7. Byggnadsstyrelsen

8. Vägverket

9. Banverket

10. Televerket

11. Glesbygdsmyndigheten

12. Marknadsdomstolen

13. Konkurrensverket

14. Närings- och teknikutvecklingsverket

15. Konsumentverket/KO

16. Länsstyrelsen i Norrbottens län

17. Länsstyrelsen i Örebro län

18. Länsstyrelsen i Stockholms län

19. Länsstyrelsen i Malmöhus län

20. Handelshögskolan i Stockholm

21. Handelshögskolan vid Göteborgs universitet - Företags-

ekonomiska institutionen

22. Juridiska fakulteten vid universitetet i Stockholm

23. Juridiska fakulteten vid Lunds universitet

24. Institutet för ekonomisk forskning vid Lunds universitet

25. Högskolan i Karlstad

Landsting och kommuner

26. Stockholms läns landsting

27. Landstinget i Uppsala län

28. Landstinget Sörmland

29. Landstinget i Östergötland

30. Landstinget i Jönköpings län

31. Landstinget Kronoberg 87

32. Kalmar läns landsting

33. Landstinget Blekinge

34. Kristianstads läns landsting

35. Malmöhus läns landsting

36. Landstinget Halland

37. Bohuslandstinget

38. Landstinget Älvsborg

39. Landstinget Skaraborg

40. Landstinget i Värmland

41. Örebro läns landsting

42. Landstinget Västmanland

43. Landstinget Dalarna

44. Landstinget Gävleborg

45. Västemorrlands läns landsting

46. Jämtlands läns landsting

47. Västerbottens läns landsting

48. Norrbottens läns landsting

49. Nacka kommun

50. Vaxholms kommun

51. Östersunds kommun

52. Bodens kommun

53. Piteå kommun

54. Uddevalla kommun

55. Fagersta kommun

56. Hällefors kommun

57. Olofströms kommun

58. Surahammars kommun

59. Eksjö kommun

60. Stenungsunds kommun

61. Sölvesborgs kommun

62. Bjurholms kommun

63. Bräcke kommun

64. Pajala kommun

65. Ånge kommun

66. Åre kommun

67. Borgholms kommun

68. Gotlands kommun

69. Haninge kommun

70. Stockholms stad

71. Motala kommun

72. Norrköpings kommun

73. Oskarshamns kommun

74. Karlshamns kommun

75. Malmö kommun

76. Vellinge kommun

77. Göteborgs kommun

78. Melleruds kommun

79. Hjo kommun

80. Karlsborgs kommun

81. Karlstads kommun

Prop. 1993/94:35

Bilaga 3

88

82. Sunne kommun

83. Åijängs kommun

84. Nora kommun

85. Orsa kommun

86. Härjedalens kommun

87. Ljusdals kommun

88. Umeå kommun

89. Vilhelmina kommun

90. Kiruna kommun

Prop. 1993/94:35

Bilaga 3

Övriga

91. Landstingsförbundet

92. Svenska Kommunförbundet

93. KOMREV AB

94. Föreningens Sveriges Kommunalekonomer

95. Sveriges kommunaljuridiska förening

96. Kommunala Inköpares Förening

97. Sveriges Industriförbund

98. Grossistförbundet Svensk Handel

99. Företagarnas Riksorganisation

100. Tjänsteförbundet

101. Svenska Handelskammare förbundet

102. Svenska Arbetsgivareföreningen

103. Sveriges Köpmannaförbund

104. Privatiseringsfrämjandet

105. Skattebetalarnas Förening

106. Byggentreprenörerna

107. Svenska lokaltrafikföreningen

108. Svenska vatten- och avloppsverksföreningen

109. Värmeverksföreningen

110. Svenska Konsultföreningen

111. Sveriges Tvätteriförbund

112. Sveriges Städentreprenörers Riksförbund

113. Svenska Taxiförbundet

114. Fria Taxi

115. Motorbranschens Riksförbund

116. Svenska kyrkans Församlings- och pastoratsförbund

117. Sveriges Akademikers Centralorganisation

118. Tjänstemännens Centralorganisation

119. Landsorganisationen i Sverige

120. Sveriges Kommunaltjänstemannaförbund

7 Riksdagen 1993/94. 1 saml. Nr 222

Prop. 1993/94:35

Bilaga 3

Lagrådsremissens lagforslag

1 Förslag till

Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling som

omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, när en sådan

upphandling genomförs.

2 § I denna lag avses med "enhet": statliga, kommunala och andra

myndigheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och

kyrkliga kommuner samt sådana bolag, föreningar, samfälligheter och

stiftelser som anges i 1 kap. 5 § lagen (1992:1528) om offentlig upp-

handling, med undantag av företag som har särskilt tillstånd enligt 4

kap. 1 § andra stycket den lagen.

Ingripande mot otillbörligt beteende

3 § Marknadsdomstolen får efter ansökan ingripa mot en enhets be-

teende avseende upphandling som domstolen vid en samlad bedömning

finner otillbörligt genom att

1. något företag diskrimineras i påtaglig omfattning i förhållande

antingen till den verksamhet som enheten själv bedriver för att till-

handahålla en vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat före-

tag, eller

2. beteendet i påtaglig omfattning på något annat sätt snedvrider

förutsättningarna för konkurrens vid upphandlingen.

4 § Ingripande enligt 3 § sker genom beslut av Marknadsdomstolen att

1. förbjuda enheten att tillämpa beteendet eller väsentligen samma

beteende som det förbjudna, eller

2. ålägga enheten att ändra beteendet så, att det upphör att vara otill-

börligt.

5 § Ansökan om ingripande enligt 3 § får göras av Konkurrensverket.

Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan

göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag

eller av ett företag som berörs av beteendet.

90

Beslut i väntan på slutlig prövning

6 § Om det finns särskilda skäl för det, får beslut om förbud eller

åläggande enligt 4 § meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har

avgjorts.

Omprövning

I § Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om ingripande mot ett

beteende enligt 3 § hindrar detta inte att frågan efter ny ansökan om-

prövas, om

1. de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet har

förändrats i något väsentligt avseende, eller

2. det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

8 § Ansökan om omprövning enligt 7 § får göras av Konkurrensverket

eller, om verket beslutar att inte göra ansökan, av någon som annars är

behörig enligt 5 §. Ansökan får också göras av en enhet mot vilken ett

beslut om förbud eller åläggande riktar sig.

Upp gifts skyldighet

9 § Om det behövs for att Konkurrensverket skall kunna fullgöra sina

uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga en enhet eller någon annan

att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

Ett sådant åläggande får inte innebära att någon betungas onödigt.

10 § Ett åläggande enligt 9 § gäller omedelbart, om något annat inte

bestäms.

Vite

II § Ett förbud eller åläggande enligt 4 eller 9 § får förenas med vite.

12 § Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag

förs vid länsrätten av Konkurrensverket. I fråga om vite som Mark-

nadsdomstolen har förelagt på talan av någon annan, får talan om ut-

dömande foras även av denne.

överklagande

13 § Konkurrensverkets beslut enligt 9 § får överklagas hos länsrätten.

Andra beslut av verket enligt denna lag får inte överklagas.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 4

91

Frivillig granskning

14 § En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen (1990:515)

om auktorisation av handelskamrar får på begäran av en enhet utse en

oberoende granskare som prövar och ser över enhetens rutiner för att ta

till vara konkurrensmöjligheter i fråga om den verksamhet som enheten

själv bedriver för att tillhandahålla en vara, tjänst eller annan nyttighet

eller som bedrivs hos någon annan för enhetens räkning. Granskaren

skall därefter i ett skriftligt utlåtande redovisa utfallet av granskningen.

Enheten skall stå för kostnaderna för granskningen.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 4

Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

92

2 Förslag till

Lag om ändring i lagen (1970:417) om

marknadsdomstol m.m. 1

Härigenom föreskrivs att 1, 13, 14 och 15 §§ lagen (1970:417) om

marknadsdomstol m.m. skall ha följande lydelse.

Prop. 1993/94:35

Nuvarande lydelse

1

Marknadsdomstolen handlägger

mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2. marknadsföringslagen (1975:

1418),

3. lagen (1971:112) om avtals-

villkor i konsumentförhållanden,

4. lagen (1984:292) om avtals-

villkor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen (1088:

1604).

Föreslagen lydelse

§ 2

Marknadsdomstolen handlägger

mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2. marknadsföringslagen (1975:

1418),

3. lagen (1971:112) om avtals-

villkor i konsumentförhållanden,

4. lagen (1984:292) om avtalsvill-

kor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen (1988:

1604),

6. lagen (1993:000) om ingri-

pande mot otillbörligt beteende

avseende offentlig upphandling.

'Omtryckt 1984:294. Senaste lydelse av lagens rubrik 1972:732.

93

2 Senaste lydelse 1993:22.

Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte i mål enligt

konkurrenslagen (1993:20). I stället gäller vad som föreskrivs i den

lagen.

Prop. 1993/94:35

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

13 § 3

Ansökan om förbud eller ålägg-

ande enligt 2-4 §§ marknadsför-

ingslagen (1975:1418), 1 § lagen

(1971:112) om avtalsvillkor i

konsumentförhållanden, 1 § lagen

(1984:292) om avtalsvillkor

mellan näringsidkare eller 5-9 §§

eller 12 § tredje stycket produkt-

säkerhetslagen (1988:1604) görs

skriftligen. Av ansökningen skall

de skäl framgå på vilka ansök-

ningen grundas och den utredning

som sökanden åberopar.

Ansökan görs skriftligen om

förbud eller åläggande enligt

2-4 §§ marknadsföringslagen

(1975:1418), 1 § lagen (1971:112)

om avtalsvillkor i konsumentför-

hållanden, 1 § lagen (1984:292)

om avtalsvillkor mellan näring-

sidkare, 5-9 §§ eller 12 § tredje

stycket produktsäkerhetslagen

(1988:1604) eller 3 § lagen

(1993:000) om ingripande mot

otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling. Av ansökan

skall de skäl framgå på vilka

ansökan grundas och den utred-

ning som sökanden åberopar.

3 Senaste lydelse 1993:22

94

Prop. 1993/94:35

Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde

inför Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och förebringa

den utredning de vill åberopa.

14 § 4

Nuvarande lydelse

I mål enligt marknads- förings-

lagen (1975:1418), lagen

(1971:112) om avtalsvillkor i

konsumentförhållanden och

produktsäkerhetslagen (1988:1604)

skall konsumentombudsmannen

kallas till sammanträde, även om

han inte är sökande. Vidare skall

den som medverkar enligt 13 a §

kallas till sammanträde.

Föreslagen lydelse

I mål enligt marknadsföringslagen

(1975:1418), lagen (1971:112) om

avtalsvillkor i konsumentförhållan-

den och produktsäkerhetslagen

(1988:1604) skall konsument-

ombudsmannen kallas till samman-

träde, även om han inte är

sökande. Vidare skall den som

medverkar enligt 13 a § kallas till

sammanträde. I mål enligt lagen

(1993:000) om ingripande mot

otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling skall

Konkurrensverket kallas till

sammanträde, även om verket inte

är sökande.

Före sammanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den

utsträckning domstolen bestämmer.

Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning enligt 15

a § meddelas utan sammanträde enligt 14 § första stycket, om tillfreds-

ställande utredning föreligger och part inte begär sammanträde. An-

sökan som uppenbart inte förtjänar avseende får avslås utan sådant

sammanträde.

Nuvarande lydelse

15

Fråga om förbud eller åläggande

enligt 13 § marknadsföringslagen

(1975:1418), 5 § lagen (1971:112)

om avtalsvillkor i konsument-

förhållanden eller 21 § produkt-

Föreslagen lydelse

§ 5

Fråga om förbud eller åläggande

enligt 13 § marknadsföringslagen

(1975:1418), 5 § lagen (1971:112)

om avtalsvillkor i konsument-

4 Senaste lydelse 1993:22

5 Senaste lydelse 1993:22

95

säkerhetslagen (1988:1604) får förhållanden, eller 21 § produktsä- Prop. 1993/94:35

prövas utan sammanträde enligt 14 kerhetslagen (1988:1604) eller 6 §

§ första stycket. lagen (1993:000) om ingripande

mot otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling får prövas

utan sammanträde enligt 14 § för-

sta stycket.

Förbud eller åläggande som avses i andra stycket för inte beslutas utan

att den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i

frågan, såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest

håller sig undan. I ett mål om åläggande eller förbud enligt 5-9 § eller

12 § tredje stycket produktsäkerhetslagen får marknadsdomstolen dock

även i annat fåll omedelbart meddela beslut enligt 21 § samma lag, om

synnerliga skäl föreligger.

Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

96

Lagrådets yttrande

Prop. 1993/94:35

Bilaga 5

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1993-09-24

Närvarande: F.d. regeringsrådet Bengt Hamdahl, justitierådet Hans-

Gunnar Solerud, regeringsrådet Anders Swartling.

Enligt protokoll vid regeringssammanträde den 15 juli 1993, varvid

statsrådet Per Westerberg varit föredragande, har regeringen för lag-

rådets yttrande överlämnat förslag till lag om ingripande mot otillbörligt

beteende avseende offentlig upphandling, m.m.

Förslagen har infor lagrådet föredragits av departementsrådet Staffan

Sandström.

Förslagen föranleder följande yttrande av lagrådet:

Förslaget till lag om ingripande mot otillbörligt beteende

avseende offentlig upphandling

I lagrådsremissen behandlas bl.a. den föreslagna lagregleringens för-

hållande till grundlagarna och andra rättsregler av övergripande natur.

Lagrådets granskning har inte givit anledning till erinringar i denna del.

Däremot har granskningen av förslaget från andra synpunkter föranlett

en omarbetning av det remitterade lagförslaget. Lagrådets förslag till

lagtext framgår av bilaga till detta protokoll.

Det av lagrådet utarbetade lagförslaget bör kommenteras såvitt avser

3 §.

Av specialmotiveringen till 1 § i remissförslaget framgår att det i

denna paragraf använda uttrycket "när en sådan upphandling genom-

förs" är avsett att markera att ingripanden inte skall göras tillämpliga på

förberedande stadier i ett upphandlingsförfarande. Lagrådet anser att

detta i stället lämpligen kan klargöras i förevarande paragraf. Av ut-

talanden i remissen framgår vidare att ingripanden enligt den föreslagna

lagen inte skall kunna göras när en enhet, utan att andra företag är

inblandade ens genom en anbudsinfordran, upphandlar varor eller tjäns-

ter genom att träffa avtal direkt med ett företag. Lagrådet föreslår att

detta framhålls tydligare i lagtexten. De nu anförda synpunkterna före-

slår lagrådet bli beaktade genom att "vid genomförande av upphandling

i anbudskonkurrens" införs i inledningen till 3 §.

Förevarande lagförslag är inriktat på att tillgodose ett annat statens

intresse av konkurrens än det som, åtminstone i första rummet, skall

tillgodoses genom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. I lagför-

slagets motiv kommer också till klart uttryck att beslut om ingripande

enligt den föreslagna ordningen i allt väsentligt avser upphandlande

enheters beteenden vid genomförandet av framtida upphandlingar och

inte beteeenden under pågående upphandlingsförfaranden. Den före-

97

slagna lagtexten har emellertid utformats på ett sätt som skall kunna

fånga in även sistberörda beteenden. I specialmotiveringen till 4 § har

dock framhållits att om en viss anbudstävling påbörjats det bör "krävas

mycket starka skäl for att då gå in för att skapa forändringar genom

meddelande av förbud". Att så skall vara fallet har enligt motiveringen

bedömts ligga i sakens natur, eftersom det i lagen om offentlig upp-

handling finns en speciell, för just denna situation utformad rättslig

reglering som ger möjlighet för berörda företag att föra talan om läns-

rättsingripande.

Enligt lagrådets mening borde en begränsning av den föreslagna

lagens tillämpning på pågående förfaranden av det slag som behandlats

i specialmotiveringen framgå av lagtexten. Emellertid bör också följan-

de beaktas. Såsom nyss framhållits skall visserligen den föreslagna

lagen och lagen om offentlig upphandling väsentligen tillgodose skilda

ändamål. Under föredragningen av remissen har det dock framkommit

att de möjligheter att ingripa i pågående upphandlingsförfaranden som

ges enligt sistnämnda lag indirekt kan komma att tillgodose även ända-

målet med den föreslagna lagen i en omfattning som får den enligt

specialmotiveringen avsedda mycket begränsade användningen av den

nya lagen att framstå som närmast obehövlig. Lagrådet föreslår därför

att lagens tillämpningsområde helt begränsas till beslut avseende fram-

tida upphandlingar och inte alls berör beteenden under ett pågående

upphandlingsforfarande samt att lagtexten utformas på ett sådant sätt att

detta kommer till klart uttryck. Lagrådet har således ansett sig kunna

bortse från att med lagens utformning enligt detta förslag ett visst be-

teende som förbjuds för framtiden i något fall skulle bli opåtalat använt

i ett pågående förfarande.

En konsekvens av den sålunda föreslagna inriktningen av bestäm-

melsen på framtida beteenden är att de ingripanden som Marknadsdom-

stolen kan göra inte behöver innefatta ett sådant åläggande att ändra ett

beteende som i remissförslaget tagits upp i bestämmelser i 4 § 2. Lag-

rådet föreslår att den bestämmelsen utgår ur förslaget.

I remissprotokollet anförs att ingripande mot ett visst beteende inte

förutsätter att beteendet redan har tilllämpats av den offentlige aktören.

Det vore, sägs det, en praktiskt sett olämplig ordning att dra upp sådana

juridiska gränser i fråga om beteenden avseende upphandling som gör

det rättsligt betydelsefullt huruvida ett visst förfarande har kommit till

användning eller inte, när förbudsfrågan övervägs. Självfallet måste det

dock finnas saklig grund för att meddela förbudet oaktat att beteendet

inte förekommit tidigare. Det måste alltså, enligt remissen, finnas en

tillräcklig grad av sannolikhet för att ingripandet behövs för att motver-

ka risken av att beteendet tillämpas.

De beviskrav som sålunda uppställs bör komma till uttryck i 3 §, som

i lagrådets förslag ersätter 3 och 4 §§ i det remitterade förslaget.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 5

98

Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417) om

marknadsdomstol m.m.

Förslaget lämnas utan erinran, bortsett från att en hänvisning i 15 §

måste änddras om lagrådets förslag till lydelse av lagen om ingripande

mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling följs.

Bilaga till lagrådets protokoll 1993-09-24

Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende

offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling som

omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

2 § I denna lag avses med "enhet": statliga, kommunala och andra myn-

digheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och kyrkliga

kommuner samt sådana bolag, föreningar, samfalligheter och stiftelser

som utgör upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § lagen (1992:1528) om

offentlig upphandling, med undantag av företag som har särskilt till-

stånd enligt vad som anges i 4 kap. 1 § andra stycket den lagen.

Förbud mot otillbörligt beteende

3 § Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en enhet att vid

genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst

beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att

anse som otillbörligt på grund av att

1. något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till den

verksamhet som enheten själv bedriver for att tillgodose behovet av en

vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat företag, eller

2. beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar

för konkurrens.

En förutsättning för att Marknadsdomstolen skall få förbjuda ett visst

beteende är att enheten tidigare tillämpat beteendet eller att det av annan

särskild anledning är sannolikt att enheten kommer att tillämpa detta.

Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet beteende utan även

beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna.

Beslut i väntan på slutlig prövning.

4 § Om det finns särskilda skäl for det, får beslut om förbud enligt 3 §

meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 5

Omprövning

5 § Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om förbud enligt 3 § hind-

rar detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas, om

1. de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet har

förändrats i något väsentligt avseende, eller

2. det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

Ansökan

6 § Ansökan om förbud enligt 3 § eller om omprövning enligt 5 § får

göras av Konkurrensverket.

Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan

göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag

eller av ett företag som berörs av beteendet.

Ansökan om omprövning får också göras av en enhet mot vilken ett

beslut om förbud riktar sig.

Upp gifts skyldighet

7 § Om det behövs för att Konkurrensverket skall kunna fullgöra sina

uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga en enhet eller någon annan

att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

Ett sådant åläggande får inte inneböra att någon betungas onödigt.

8 § Ett åläggande enligt 7 § gäller omedelbart, om något annat inte be-

stäms.

Vite

9 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 § får förenas med vite.

10 § Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag

förs vid länsrätten av Konkurrensverket. I fråga om vite som Marknads-

domstolen har förelagt på talan av någon annan, får talan om utdöman-

de foras även av denne.

Överklagande

11 § Konkurrensverkets beslut enligt 7 § får överklagas hos länsrätten.

Andra beslut av verket enligt denna lag får inte överklagas.

Frivillig granskning

12 § En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen (1990:515)

om auktorisation av handelskamrar får på begäran av en enhet utse en

oberoende granskare som prövar och ser över enhetens rutiner för att ta

till vara konkurrensmöjligheter när enheten skall tillgodose behovet av

Prop. 1993/94:35

Bilaga 5

100

varor och tjänster. Granskaren skall därefter i ett skriftligt utlåtande

redovisa utfallet av granskningen.

Enheten skall stå för kostnaderna för granskningen.

Prop. 1993/94:35

Bilaga 5

Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

101

Prop. 1993/94:35

Bilaga 5

NÄRINGSDEPARTEMENTET

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 7 oktober 1993

Närvarande: statsministern Bildt, ordförande, och statsråden B. Wes-

terberg, Friggebo, Johansson, Laurén, Hörnlund, Olsson, Svensson, af

Ugglas, Dinkelspiel, Thurdin, Hellsvik, Wibble, Björck, Davidson,

Könberg, Odell, Lundgren, Unckel, P. Westerberg, Ask

Föredragande: statsrådet P. Westerberg

Regeringen beslutar proposition 1993/94:35 Ingripande mot otillbörligt

beteende avseende offentlig upphandling.

102

Prop. 1993/94:222

NÄRINGSDEPARTEMENTET

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 24 mars 1994

Närvarande: statsministern Bildt, ordförande, och statsråden B.

Westerberg, Friggebo, Johansson, Laurén, Hörnlund, Olsson, Svensson,

af Ugglas, Dinkelspiel, Hellsvik, Wibble, Björck, Davidson, Könberg,

Lundgren, Unckel, P. Westerberg

Föredragande: statsrådet P. Westerberg

Regeringen beslutar proposition 1993/94:222 Förnyat förslag till

lagstiftning om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig

upphandling.

103

gotab 46296, Stockholm 1994